Sentencia SOCIAL Nº 1019/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 969/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 969/2018 -D Sent. Núm. 1019/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 4 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1019/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 9 de los de Sevilla, autos nº 753/2014; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Marcial contra Instituto Municipal de Deportes, Ayuntamiento de Sevilla, D. Narciso , D. Obdulio , D. Pascual , D. Pedro , D. Noemi , D.

Paloma , D. Romulo , D. Rubén , D. Salvador , D. Saturnino , D. Segismundo , D. Sergio , Dª. Sabina , D. Teodosio , D. Valentín , Dª. Sonia y D. Jose Manuel , sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 09/03/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El actor Marcial , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia del organismo demandado INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA (IMD) desde el 2/6/2008, con la categoría profesional de técnico auxiliar deportivo (TAD), siendo su salario diario por todos los conceptos de 86,89 € y resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del personal laboral del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES.

2º) La relación laboral, al margen de la prestación de servicios que se mantuvo sin solución de continuidad, se instrumentó mediante los siguientes contratos de trabajo: De duración determinada eventual por circunstancias de la producción por acumulación de tareas a tiempo completo, suscrito el 2/6/2008, siendo su objeto 'atender el aumento del volumen de trabajo en el servicio de centros deportivos (zona deportiva Alcosa-Torreblanca-Este) como consecuencia de la apertura de centros deportivos de verano y con carácter general, que no puede ser atendido por el personal actualmente contratado', concertado hasta el 1/9/2008 y prorrogado hasta el 1 de diciembre de 2008.

No obstante el centro de trabajo indicado en el citado contrato, el actor fue destinado al C.D. Miraflores hasta el mes de septiembre, fecha en el que es trasladado al CD Casco Antiguo, realizando en ambos casos la actividad habitual de dichos centros.

De duración determinada por interinidad a tiempo completo suscrito el 2/12/2008, siendo su objeto la sustitución del trabajador Romulo por excedencia voluntaria por cuidado de hijo.

-De duración determinada por interinidad a tiempo completo suscrito el 1/2/2010, siendo su objeto la sustitución del trabajador Narciso por incapacidad temporal.

No obstante, el actor no sustituyó a los referidos trabajadores, continuando la prestación de sus servicios en el CD Casco Antiguo hasta septiembre de 2010.

-De interinidad a tiempo completo suscrito el 27/9/2010, cuyo objeto era sustituir temporalmente el puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, siendo adscrito al puesto de su categoría con código de la RPT del ejercicio 2010 nº NUM001 .

3º) El INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES (IMD) es un organismo autónomo adscrito al área de Educación, Juventud y Deportes, siendo su finalidad el desarrollo e implementación de las políticas deportivas del Ayuntamiento de Sevilla, teniendo por objeto liderar el sistema deportivo en el municipio de Sevilla, garantizando su equilibrio mediante la gestión participativa, eficaz y eficiente, el fomento del tejido asociativo, la dinamización de espacios, programas y actividades para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, así como promover y desarrollar programas de actividad físico-deportiva accesibles a todos los ciudadanos con la finalidad de mejorar su bienestar y calidad de vida, a través de la organización directa o en colaboración con otras entidades.

4º) Por el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES se tramitó el expediente 82/2006 con motivo del plan de estabilidad y consolidación de empleo del personal laboral del IMD, aprobándose por el Consejo de Gobierno del citado organismo el 14/12/2006 las Bases Generales de la Convocatoria Extraordinaria para proveer 104 plazas de personal laboral fijo, entre las que se encontraban incluidas 17 plazas de TAD de las 21 que existían vacantes, y habiéndose pactado previamente con el Comité de empresa en reunión de 5 de diciembre de 2006 que las plazas saldrían publicadas sin código en las bases (documento número 5 del ramo de prueba de la parte demandada).

Interpuesto recurso contencioso administrativo contra las referidas Bases, se dictó sentencia de fecha 9/7/2009 por el juzgado de lo Contencioso- administrativo número uno de Sevilla , tras lo que se dictó acuerdo del Consejo de Gobierno del IMD de 6/6/2012 por el que se aprobó una nueva redacción del apartado 1.1 de la base quinta y del párrafo primero de la base séptima de las citadas bases generales, quedando inalterada el resto de tales bases, y se procedió a la baremación de los aspirantes presentados en su día, lo que tuvo lugar mediante resolución de la vicepresidencia del IMD de 23/10/2013, y tras optar los 17 aspirantes a TAD entre las 21 plaza existentes, mediante resolución de la vicepresidencia de 400/14 de 12/6/14 se elevó a definitiva la selección de los 17 aspirantes antes mencionados con expresión del destino adjudicado, entre ellos la plaza del actor, procediendo la formalización de su contrataciones como personal laboral fijo, y declarando extinguido el contrato de trabajo de los cuatro auxiliares temporales que ocupaban las plazas no adjudicadas, que fueron cubiertas por los interinos incluidos en la bolsa de trabajo resultante del proceso selectivo, según lo establecido en la base 11, que prevé que finalizado el proceso de selección, la Comisión remite a la jefatura de Recursos Humanos, relación de aspirantes admitidos con más de 20 puntos, que constituirán la bolsa de trabajo de cada una de las categorías convocadas.

En virtud del citado proceso, la plaza que ocupaba el actor, número 42020, fue cubierta definitivamente por Jose Manuel .

5º) Mediante comunicación de 30/6/14 el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES notificó al actor el contenido de la resolución de la vicepresidencia de 12/6/14, así como la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos de la finalización de la jornada laboral del día 30/6/2014, fecha de la publicación en el BOP de la citada resolución.

6º) El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad o condición de representante legal de los trabajadores.

7º) El actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC frente a las entidades demandadas, que se celebró el 18/8/2014 con el resultado de 'intentado sin efecto'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y la parte demandada Instituto Municipal de Deportes, que ha sido impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO : Contratos temporales fraudulentos. Trabajador indefinido no fijo.

El actor prestó servicios para el Instituto demandado hasta el 30 de junio de 2014, fecha en la que le fue comunicada la extinción de su contrato de interinidad, por la cobertura reglamentaria de la vacante que ocupaba. La sentencia recurrida estima la demanda y, declarando que al relación es de trabajador indefinido no fijo, le atribuye una indemnización por la extinción, equivalente a la de doce días de salario por año de servicio. Frente a la misma se alzan en suplicación El Instituto demandado y el actor. Se analizará, en primer lugar, el recurso de suplicación del actor. La parte recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , invocando que la extinción constituye un despido improcedente. Consta acreditado que el actor estuvo vinculado al Organismo demandado por los contratos temporales que se relacionan a continuación. En primer lugar, por un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción por acumulación de tareas a tiempo completo, suscrito el 2/6/2008, siendo su objeto 'atender el aumento del volumen de trabajo en el servicio de centros deportivos (zona deportiva Alcosa-Torreblanca-Este) como consecuencia de la apertura de centros deportivos de verano y con carácter general, que no puede ser atendido por el personal actualmente contratado', concertado hasta el 1/9/2008 y prorrogado hasta el 1 de diciembre de 2008. No obstante el centro de trabajo indicado en el citado contrato, el actor fue destinado al C.D. Miraflores hasta el mes de septiembre, fecha en el que es trasladado al CD Casco Antiguo, realizando en ambos casos la actividad habitual de dichos centros.

El segundo contrato suscrito fue también temporal, de interinidad por sustitución de un trabajador que se encontraba en excedencia voluntaria por cuidado de hijo y, el tercero, también de interinidad por sustitución de un trabajador que se encontraba en situación de incapacidad temporal. No obstante, el actor no sustituyó a los referidos trabajadores, continuando la prestación de sus servicios en el CD Casco Antiguo hasta septiembre de 2010. Y, el último contrato de interinidad por cobertura de vacante, suscrito el 27/9/2010, cuyo objeto era cubrir temporalmente el puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, siendo adscrito al puesto de su categoría con código de la RPT del ejercicio 2010 nº NUM001 . Adjudicado el puesto tras la convocatoria pública del mismo, se extinguió el contrato del actor. Debe destacarse que no ha quedado justificada la temporalidad de los contratos del demandante. De un lado, en cuanto al contrato eventual por circunstancias de la producción, para atender el aumento de trabajo en un centro deportivo, consta acreditado que el demandante ni siquiera prestó servicios en ese centro de trabajo, sino que realizó su prestación de servicios en otro centro deportivo distinto. De otro lado y, a continuación, como se ha indicado, suscribió dos contratos de interinidad por sustitución de dos trabajadores y, consta probado que el actor no los sustituyó continuando la prestación de sus servicios en el mismo centro deportivo, hasta septiembre de 2010. Por consiguiente, su relación laboral había adquirido la condición de indefinida no fija. En esta situación, suscribió el contrato de interinidad para la cobertura de vacante, por lo que continuó su relación teniendo la misma naturaleza de indefinida no fija. Y, la extinción se produjo por la cobertura de la vacante ocupada por el actor por el proceso reglamentario. Esta circunstancia es una válida extinción del contrato que, en modo alguno, podría ser considerado como fijo, habida cuenta del carácter público del Organismo demandado. Y, consiguientemente, la extinción no supuso un despido improcedente, por lo que se desestima el primer motivo de recurso del actor.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la extinción del contrato conlleva el abono de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio y no de doce.

En esta línea, el primer motivo del recurso del organismo demandado denuncia la infracción de los artículos 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que no da lugar a indemnización alguna la extinción del contrato del actor.

Ambos motivos serán objeto de análisis conjunto. La controversia suscitada en autos se centra en determinar si tienen derecho los trabajadores indefinidos no fijos que prestan servicios para un Organismo público, al cobro de una indemnización por extinción del contrato por la cobertura reglamentaria de la vacante. Debe destacarse que la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019 (Rcud 3970/2016 ) no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión, como indica en el fundamento jurídico quinto, párrafo segundo. Por lo tanto, se ha de examinar si se extrae esta conclusión de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, dictada precisamente, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en ese litigio. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, dictada en la Cuestión prejudicial 596/2014, tuvo una enorme relevancia en nuestro sistema de extinción de los contratos de trabajo temporales y, fue el origen de una profunda modificación de las consecuencias indemnizatorias en la doctrina judicial y jurisprudencial, incluso en sentido claramente contrario al tenor literal de la norma vigente. El artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece que el contrato se extinguirá por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato y que, a la finalización del mismo, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. Quedan exceptuados del abono de esta indemnización el contrato de interinidad y los contratos formativos. Y, el legislador no distingue entre el contrato de interinidad por sustitución y el contrato de interinidad por cobertura de la vacante. El mismo tenor tenía el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. La preocupación por preservar el principio de no discriminación entre los contratos temporales y los contratos indefinidos, se puso de manifiesto en la cláusula quinta del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, incorporado en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Esta cláusula contiene las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos temporales. Y prevé en su apartado primero que, para prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, los Estados miembros, -previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales-, cuando no existan medidas legales equivalentes para evitar los abusos, introducirán una o varias de las siguientes medidas: 1. Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos. A los efectos que nos ocupan, precisamente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 26 enero 2012, declaró que, en principio, la necesidad temporal de sustitución de trabajadores de una empresa, puede ser una razón objetiva de la renovación del contrato temporal.

2. La duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada.

3. El número máximo de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

4. Los Estados miembros, -previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario-, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada se considerarán 'sucesivos' y, se considerarán celebrados por tiempo indefinido.

La extinción de los contratos temporales en nuestro ordenamiento jurídico no daba derecho a indemnización. Sin embargo, a partir de la Directiva reseñada, para evitar el uso abusivo de la temporalidad laboral, el artículo 3 del Real Decreto ley 5/2001, de 2 marzo , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, implantó la denominada 'compensación por temporalidad', en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , dándole la redacción que se ha transcrito anteriormente. Quedaron excluidos del derecho a la indemnización por extinción de los contratos temporales, los trabajadores que hubieran estado vinculados a la empresa por un contrato de interinidad y por contratos formativos. Los contratos de interinidad fueron excluidos porque, en el ámbito de la empresa privada, la sustitución de trabajadores por causa legal, no se realizaba, con carácter general, en fraude de ley.

La actora en las actuaciones que dieron lugar a la Cuestión Prejudicial 596/2014, fue contratada como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de Defensa desde el año 2003, al amparo de varios contratos de interinidad. El último contrato de interinidad tenía por objeto la sustitución de una trabajadora que estaba en situación de liberada sindical, con reserva de puesto de trabajo, que se tuvo que reincorporar, en virtud del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. De este modo, el contrato de interinidad por sustitución de la Sra. De Diego Porras se extinguió por reincorporación de la trabajadora sustituida. La decisión extintiva de la empleadora fue impugnada ante el Juzgado de lo Social, solicitando que se declarara que su relación laboral temporal fue fraudulenta deviniendo, por ende, indefinida y, que se había producido un despido y no la extinción válida del contrato. La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda, formulando recurso de suplicación la actora. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se cuestionó si tenía derecho la trabajadora, ante la válida extinción del contrato de interinidad, a percibir una indemnización, por lo que planteó por Auto de 9 de diciembre de 2014, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuestiones prejudiciales, que fueron resueltas por la Sentencia de 14 de septiembre de 2016. Esta Sentencia declaró: 1. Que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco. Por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

2. Y que, ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016 , declaró, entre otras cuestiones, que tanto la contratación de la actora mediante un contrato de interinidad como la finalización de la relación laboral que la vinculaba al Ministerio de Defensa, se ajustaban a la normativa española aplicable, pero que, no obstante, esta normativa era discriminatoria y que, con arreglo a la jurisprudencia resultante de la sentencia de 14 de septiembre de 2016, (C-596/14 ), se debía conceder a la interesada una indemnización equivalente a veinte días de salario por año trabajado, indemnización abonada, en virtud del Derecho español, en caso de extinción de la relación laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de octubre de 2016 , a la que se ha hecho referencia fue recurrida en casación para la unificación de doctrina por la parte demandada. Y, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante Auto de 25 de octubre de 2017 planteó la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que fue admitida con el número 619/2017 y, resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Esta Sentencia analiza los siguientes aspectos: 1. La indemnización por extinción del contrato es una condición de trabajo del artículo 4.1 del Acuerdo marco.

En la primera cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo le plantea al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

Esta cláusula dispone, en sede del principio de no discriminación, en su párrafo primero, que por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Pues bien, con carácter general, había afirmado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en las condiciones de trabajo de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco, es el empleo, es decir, la existencia de una relación laboral con un empresario. Y concluyó la Sentencia del caso De Diego Porras, afirmando que la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada, constituye una condición de trabajo a los efectos de la no discriminación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco y que, por lo tanto, se opone al derecho comunitario la normativa que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador interino cuando la concede a los trabajadores fijos comparables, pues la mera condición de interino no puede constituir una razón objetiva para justificar que se le niegue tal derecho.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 declara que la indemnización abonada a un trabajador por la finalización del contrato de trabajo que le vinculaba a su empresario, como la que es objeto del litigio principal, está comprendida dentro del concepto de 'condiciones de trabajo', en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, como declaró también la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16 .

2. Los trabajadores comparables.

La cláusula 4.1 del Acuerdo Marco se refiere a que no puede ser tratado de manera diferente un trabajador con contrato de duración determinada y un trabajador con contrato de duración indefinida, así como que tampoco pueden ser tratados de forma igual situaciones diferentes. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 declaró que la actora realizaba las mismas funciones que un trabajador fijo comparable y, concluyó que eran trabajadores comparables, pues estaba realizando las mismas funciones que la trabajadora sustituida. En esta cuestión, sin embargo, se excedió del ámbito de actuación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues la competencia para resolverla corresponde al órgano judicial del Estado miembro, al ser una controversia del Derecho Interno. No obstante, ya la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014 (caso Nierodzik), C-38/2013 , declaró que, para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo Marco y, por tanto, se encuentran en una situación comparable, deben analizarse un conjunto de factores, a saber, la naturaleza del trabajo, la formación y las condiciones laborales. Y, en este sentido, precisamente, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018, con base en la Sentencia del mismo Tribunal de 5 de junio de 2018, caso Rodrigo, C-677/16 .

3. La existencia de una justificación objetiva.

De conformidad con la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Lo que, a sensu contrario, significa que cabe el trato desigual, si existe una justificación objetiva. Como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, se exige que exista una necesidad de trato diferente para cumplir un objetivo y, que el tratamiento desigual sea indispensable. Para delimitar si existen razones objetivas, el Alto Tribunal refiere que ha de verificarse si la desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y, si resulta indispensable al efecto. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 concluyó que ni la naturaleza temporal del vínculo laboral, ni la circunstancia de que la normativa nacional no prevea el abono de una indemnización para el caso de extinción de un contrato por interinidad, pueden constituir, por sí solas, razones objetivas, que justifiquen el tratamiento más desfavorable. Y, por ello, consideró que la finalización de un contrato de interinidad daba lugar a la percepción de una indemnización de veinte días de salario por año de servicios. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 concluye lo contrario, a saber, que existe una justificación objetiva para el tratamiento diferente del contrato por interinidad respecto de un contrato fijo y, que por lo tanto, no ha de abonarse una indemnización a la finalización del contrato de interinidad. Se trata de delimitar si existe una razón objetiva que justifique que no se abone una indemnización por la extinción del contrato de interinidad, al sobrevenir la causa legal, mientras que un trabajador fijo tiene derecho a una indemnización por despido objetivo basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y la razón objetiva o la justificación del trato diferente se encuentra en la circunstancia de la causa de la finalización. En el contrato de interinidad, el trabajador conoce desde que suscribe el contrato que finalizará por la reincorporación del trabajador sustituido o por la cobertura reglamentaria de la vacante. Sin embargo, en los despidos objetivos, las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no estaban previstas en el momento de la contratación. El abono de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio en estos casos, compensa 'el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación'. Consiguientemente, declara la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018 que no existe ninguna diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, puesto que la indemnización prevista en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores se contempla tanto para los trabajadores con contrato temporal como con contrato indefinido fijo. Existe, por tanto, una razón objetiva que justifica el tratamiento diferente, lo que conlleva que no exista obligación de abonar una indemnización a los trabajadores vinculados con contrato de interinidad, por la finalización del mismo. Y, ha de ponerse de relieve que esta justificación objetiva del trato desigual a los trabajadores interinos es predicable tanto de los interinos por sustitución, como de los trabajadores indefinidos no fijos, pues éstos últimos, -al prestar servicios para una Institución de naturaleza pública y, no haber accedido a su puesto de trabajo cumpliendo con las garantías constitucionales del artículo 103 de igualdad, mérito y capacidad-, saben que su relación laboral se verá extinguida de forma legal, por la cobertura reglamentaria de la vacante. Por consiguiente, concurre la misma justificación de trato diferente que contempla la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de noviembre de 2018. Ello nos lleva a concluir que el trabajador indefinido no fijo que ve extinguida en forma legal su relación, por la cobertura reglamentaria de la vacante, carece del derecho a lucrar la indemnización.

Por lo tanto, se estiman el primer motivo del recurso de la parte demandada y se desestima el segundo motivo del actor. Huelga, por ende, el análisis del segundo motivo de recurso del Organismo demandado encaminado a que se fijara la indemnización en ocho días de salario. Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación del instituto demandado y con desestimación del recurso de suplicación del actor, la revocación de la sentencia recurrida, que se deja sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, desestimando la demanda, debemos absolver y absolvemos al demandado de los pedimentos deducidos en su contra. No hay condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por el Instituto Municipal de Deportes y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcial debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, desestimando la demanda, debemos absolver y absolvemos al Instituto demandado de los pedimentos deducidos en su contra. No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR Que al amparo de lo previsto en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el respeto que le merece el parecer mayoritario .formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA a la sentencia que resuelve el recurso de suplicación núm. 969/2018, expresando - a su través - la discrepancia jurídica con la decisión adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-I.- El actor del proceso prestó servicios para el Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla con categoría de técnico auxiliar deportivo desde el 2 de junio de 2008 mediante sucesivos contratos temporales, el primero en la modalidad eventual por circunstancias de la producción en vigor hasta el 1 de diciembre de 2008, los dos siguientes en la de interinidad por sustitución cuya duración se extendió hasta el mes de septiembre de 2010, y el cuarto y último en la de interinidad por vacante al que el Organismo demandado puso fin el 30 de junio de 2014 por haberse cubierto el puesto que desempeñaba.

Interpuesta demanda por despido el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla entendió que la relación debía reputarse indefinida desde su inicio por haberse suscrito los tres primeros contratos en fraude de ley y válidamente extinguida como consecuencia de la provisión de la plaza tras el correspondiente proceso selectivo. En consecuencia, rechazó la acción de despido y estimando la pretensión subsidiaria deducida por el trabajador condenó a su empleador a abonarle una indemnización por cese equivalente a la prevista para la extinción de un contrato de trabajo temporal en cuantía de 12 días de salario por año de servicio.

II.- La sentencia de esta Sala comparte la conclusión alcanzada por el órgano de primer grado acerca del carácter fraudulento de los tres primeros contratos de la serie y de que la relación adquirió la condición de indefinida no fija pero considera que la misma quedó válidamente extinguida al cubrirse reglamentariamente la plaza ocupada y que el actor no tiene derecho a percibir la indemnización de 20 días de salario por año de servicio que reclama con carácter subsidiario en su recurso y tampoco la reconocida en la instancia, estimando así el recurso de la empleadora.

Razona la sentencia mayoritaria que de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 21 de noviembre de 2008 (C-619/2017 ) el trabajador indefinido no fijo que ve extinguido en forma legal su relación por cobertura reglamentaria de la plaza carece del derecho a lucrar indemnización alguna.



SEGUNDO.-I.- Mi discrepancia con mis compañeras se concreta en la equiparación que realizan entre el trabajador interino por vacante, sobre el que versa la sentencia comunitaria que invocan, y el trabajador del sector público cuya relación ha devenida indefinida no fija por fraude de ley en la contratación temporal, a los posibles efectos indemnizatorios derivados de la rescisión del vínculo por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada.

Tal asimilación no se corresponde con la doctrina jurisprudencial social más reciente, de la que es muestra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de Pleno, de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/17 ), y se opone a la fijada, entre otras, en las sentencias de 9 y 12 de mayo y 19 de julio de 2017 (Rec. 1806/15, 1717/15 y 4041/15), según la cual el personal indefinido no fijo tiene derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, cuando el nexo quiebra por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas.

De conformidad con dicha doctrina, que no resulta afectada por la sentencia comunitaria a la que se acoge la sentencia de la que disiento, entiendo que, manteniendo la calificación de la relación existente entre las partes como indefinida no fija y su válida extinción, debió condenarse al Instituto demandado a abonar al actor una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, estimando así en su pretensión subsidiaria el recurso interpuesto por el trabajador y desestimando el formulado por la empresa.

Es mi parecer, que expreso en Sevilla, a 10 de abril de 2019.

FDO. EMILIO PALOMO BALDA