Sentencia Social Nº 102/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 59/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00102/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103265

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000059 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000219 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA

Recurrente/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 59/2015

Sentencia número 102/2015

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 59 de 2015 (Autos números 219/13, acumulados 789/13 social nº 5, 799/13 social nº 3, 787/13 social nº 1, 793/13 social nº 2, y 813/13 social nº 7), interpuestos por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la demandante CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A. -CAF S.A.-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha veinte de Junio de dos mil catorce ; siendo codemandante MUTUA ASEPEYO y codemandada TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª Eva , Dª Margarita y Dª Rosaura y MUTUA DE ACCIDENES DE ZARAGOZA -MAZ- sobre determinación de contingencia. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A -Caf SA- y Mutua Asepeyo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre determinación de contingencia, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha veinte de Junio de dos mil catorce , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'1. (Autos núm. 219/13).

Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa CAF S.A. contra el INSS, la TGSS, Dª Eva , Dª Margarita y Dª Rosaura y la MUTUA ASEPEYO, en la que se peticiona la nulidad de pleno derecho de la resolución del INSS de fecha 31-01-13, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.

2. (Inicialmente Autos núm. 789/13 seguidos ante el Juzgado Social núm. 5 de esta ciudad)

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO en su petición subsidiaria contra la empresa CAF S.A., el INSS, la TGSS, Dª Eva , Dª Margarita y Dª Rosaura y la MUTUA MAZ, para el caso de declararse derivada de enfermedad profesional la prestación de incapacidad permanente, debo declarar y declaro que la responsabilidad del pago de dicha prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE corresponde al INSS.

3. (Inicialmente Autos núm. 799/13 seguidos ante el Juzgado Social núm. 3 de esta ciudad)

Que desestimando la demanda presentada por la empresa CAF S.A. contra el INSS, la TGSS, Dª Eva , Dª Margarita Dª Rosaura y la MUTUA ASEPEYO, en la que se peticiona la nulidad de pleno derecho de la resolución del INSS de fecha 19-06-13, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.

4. (Inicialmente Autos núm. 787/13 seguidos ante el Juzgado Social núm. 1 de esta ciudad)

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la MUTUA ASEPEYO en su petición subsidiaria contra la empresa CAF SA., el INSS, Dª Eva , Dª Margarita y Dª Rosaura y la MUTUA MAZ, para el caso de declararse derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente, debo declarar declaro que la responsabilidad del pago de la INDEMNIZACIÓN A TANTO ALZADO A LA SRA. Eva DE 19.582,14 EUROS POR EL FALLECIMIENTO DE SU ESPOSO corresponde al INSS.

5. (Inicialmente Autos núm. 793/13 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad).

Que estimando parcialmente la demanda presentada la MUTUA ASEPEYO en su petición subsidiaria contra la empresa CAF S.A., el INSS, Dª Eva , Dª Margarita y Dª. Rosaura , y la MUTUA MAZ, para el caso en caso de declararse derivada de enfermedad profesional la incapacidad para el caso en caso de declararse derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente, debo declarar y declaro que la responsabilidad del PAGO A LA HUÉRFANA DEL SR. Severino , Dª Rosaura DE UNA INDEMNIZACIÓN A TANTO ALZADO DE 3.263,69 EUROS POR EL FALLECIMIENTO DE SU PADRE, corresponde al INSS.

6. (Inicialmente Autos núm. 813/13 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm. 7 de esta ciudad)

Que estimando parcialmente la demanda presentada por la MUTUA ASEPEYO en su petición subsidiaria contra la empresa CAF S.A., el INSS, Dª Eva , Dª Margarita y Dª Rosaura y la MUTUA MAZ, para el caso de declararse derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente, debo declarar y declaro que la responsabilidad del pago de la PRESTACIÓN DE VIUDEDAD reconocida a Dª Eva corresponde al INSS

Con fecha once de Julio de dos mil catorce se dicto Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

DISPONGO

1.- Estimar la solicitud del Letrado de la Administración de la Seguridad Social de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 20 de Junio de 2014 en el sentido que se indica a continuación.

En el FALLO de la Sentencia:

En el punto 4 deberá constar: 'debo declarar y declaro que la responsabilidad del pago de LA INDEMNIZACION A TANTO ALZADO A LA SRA. Eva DE 19.188 EUROS POR EL FALLECIMIENTO DE SU ESPOSO corresponde al INSS'.

En el punto 5 deberá constar: 'debo declarar y declaro que la responsabilidad del PAGO A LA HUÉRFANA Don. Severino , Dª Rosaura , DE UNA INDEMNIZACIÓN A ATANTO ALZADO DE 3 198 EUROS POR EL FALLECIMIENTO DE SU PADRE, corresponde al INSS '

2 Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Que por resolución del INSS de fecha 26-03-10 se declaró el carácter común de la incapacidad temporal padecida por D. Severino , iniciada en fecha 29-06-09 (documento al folio 2267). Interpuesta reclamación previa fue desestimada.'.

SEGUNDO.- Que la resolución del INSS fue recurrida en vía judicial por D. Severino ante el Juzgado de lo Social núm. 6 de esta ciudad, siendo demandados el INSS, el SERVICIO ARAGONES DE SALUD, la MUTUA ASEPEYO y la empresa CONSTRUCCIONÉS Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A. (CAF S.A.) dictándose sentencia de fecha 25-04-11 , en la que se dictaron los siguientes hechos probados:

'1°.- El demandante D. Jose Carlos nació el NUM000 /1954 y viene prestando sus servicios profesionales para la mercantil Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (CAF) desde el 31 de Marzo de 1977 con la categoría profesional de oficial 1ª especial y retribución bruta mensual por todos los conceptos de 3.468'84 euros, con inclusión de p.p. de pagas extraordinarias.

2°.- Esta mercantil está dedicada a la actividad económica de construcción de material ferroviario y cumple con sus obligaciones de alta y cotización.

Tiene suscrita la cobertura de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) con la mutua Asepeyo.

3°.- El trabajador demandante en el desempeño de los sucesivos puestos de trabajo que ha ocupado desde el inicio de su relación laboral con CAF ha estado en contacto con el amianto, durante más de 32 años.

.4°. Don. Jose Carlos . inicia situación de incapacidad temporal el 29/6/2009 por contingencias comunes, con baja médica expedida por facultativo del servicio público de salud (f. 43).

5°.- El 18/7/2009 se realiza neumonectomía izda con extirpación total de la masa tumoral y linfadenectomía mediastínica.

El informe de anatomía patológica de 27/8/2009 corroborado por el del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Clinic de Barcelona de 1/10/2009 concluye que se trata de un sarcoma fusiforme en pleura de bajo grado de malignidad, de 'no estirpe mesotelial' (f. 117 y ss).

La evolución posterior se describe en el informe del Servicio de Oncología del Hospital Miguel Servet de Zaragoza de 4/3/2011 que se da por reproducido (f. 121).

La enfermedad ha sido contraída a causa de la permanente exposición al amianto.

6°.- Se presenta por el actor solicitud de aclaración de contingencia.

La mutua Asepeyo en sus alegaciones invoca el carácter común del proceso tomando en cuenta que el diagnóstico es un sarcoma pleural de origen desconocido sin que en la biopsia aportada se detecte la existencia de asbestos (f. 48)

El EVI emite dictamen el 8/2/2010 concluye que la contingencia es común dado que 'Con los datos obrantes en el expediente en la actualidad entendemos que el proceso de IT se debe a un tumor pleural de estirpe no mesotelial que no podría encuadrar dentro del listado de enfermedades profesionales' (f. 51).

7°.- El INSS dicta Resolución el 26/3/2010 declarando el carácter común del periodo de IT iniciado el 29/6/2009 (f. 65).

8°.- Se formula Reclamación Previa que es desestimada.

9°.-El IASS en Resolución de 11/2/2010 le reconoce una discapacidad del 69% por N de pulmón de etiología tumoral (f.209)'.

Y el siguiente fallo:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta :por D. Jose Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Servicio Aragonés de Salud, la Mutua ASEPEYO y la mercantil Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. debo declarar y declaro que la contingencia del periodo de incapacidad temporal iniciado por el trabajador demandante el 29/6/2009 deriva de enfermedad profesional, debiendo estar y pasar los codemandados por dicha declaración con las consecuencias inherentes a la misma'.

TERCERO.- Que por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 31-10-11 dictada en recurso de suplicación, se revocó la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de esta ciudad, siendo su fallo:

'Estimamos los recursos de suplicación en el presente rollo núm. 673 de 2011, ya. identificado antes, y, en consecuencia, revocando la sentencia recurrida, declaramos que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante D. Jose Carlos el 29.6.2009 deriva de enfermedad común'.

En el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de la referida sentencia consta:

'QUINTO.- El siguiente motivo de censura jurídica atribuye a la sentencia recurrida vulneración del artículo 116 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), del Real Decreto 1995 /1978 Grupo 4, Agente C) del Real Decreto 1299/2006, así como de la doctrina jurisprudencial y judicial a que se remite.

Según la sentencia, la catalogación del sarcoma debe realizarse por analogía a las del Grupo 4 (Enfermedades causadas por inhalación de sustancias no incluidas en otros apartados), Agente C (Polvos de amianto), Subagentes 01 (Asbestosis) y 02 (Afecciones fibrosantes de la pleura y pericardio que cursan con restricción respiratoria o cardiaca provocadas por amianto). Sin embargo, como ha quedado dicho anteriormente, la enfermedad del demandante no se aproxima a esa descripción, tal y como se recoge en los informe médicos cuando afirman que no corresponde a carcinoma fusiforme o pleomórfico ni a variantes de mesotelioma, razón por la cual la referida clasificación está fuera de lugar en este caso pues no se ha detectado la presencia de aquel elemento en las biopsias practicadas.

Dispone el artículo 116 de la Ley: 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para enfermedad profesional'. De conformidad con la doctrina de unificación expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14.2.2006 (r. 2990/2004 ), Lo que establece el artículo antes transcrito es una presunción 'iuris tantum' destinada a evitar los problemas insolubles de prueba que se presentarían si se exigiese acreditar una relación causal en materia de enfermedades. La solución a dicha imposibilidad de obtener una certeza suficiente es el establecimiento normativo de una presunción, puesto que aplicando las reglas probatorias ordinarias sería casi siempre imposible calificar como profesional la enfermedad. Y la presunción juega a favor de la naturaleza profesional de la enfermedad cuando se trata de una de las patologías incluidas en el listado comprendido en el Real Decreto 1299/2006 y, además, el beneficiario ha prestado sus servicios o realizado su actividad en las tareas o profesiones descritas -en el cuadro. Pero, si como ocurre en el presente caso, no concurre esa tipificación, pues el sarcoma pleural no aparece en la relación que contienen los Grupos 6 y 4 del Anexo I del Real Decreto l299/2006 (ni siquiera se encuentra en la Lista Complementaria de Enfermedades del Anexo II destinado a recoger, según su intitulación, aquellas patologías 'cuyo origen profesional se sospecha y cuya inclusión en el cuadro de enfermedades profesionales podría contemplarse en el futuro'), resulta necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad, lo que en este caso no se ha justificado, razón por la cual es llano que tampoco cabe la asimilación pretendida en la sentencia recurrida, la cual, por todo lo dicho, deber ser revocada, declarando la etiología común --no profesional-- de la patología'.

CUARTO.- Que fallecido D. Severino , el informe de autopsia forense emitido el 19-12-11 para el Juzgado de Instrucción núm 1 de esta ciudad, señalaba en el apartado CONSIDERACIONES Y VALORACIÓN MEDICO FORENSE: 'La patología que abajo se describe puede tener su origen en un asbestosis (enfermedad profesional). A confirmar por el estudio histopatológico' La mencionada patología era un SARCOMA FUSOCELULAR DE PULMÓN, PLEURA Y PARED TORÁCICA (documental a los folios 2476 y 2477)

QUINTO.- Que en el informe del médico forense D. Bernabe , emitido para el Juzgado de Instrucción num. 1 de esta ciudad, en fecha 22-10-12, se hacía constar (documental al folio 2480):

'Con fecha 19.06.2012 se recibió informe anatomopatológico del Servicio de Patología Forense del Hospital Universitario Miguel Server. En él se concluye con el diagnóstico de MESOTELIOMA MALIGNO DE PREDOMINIO SARCOMATOIDE CON ÁREAS DE DIFERENCIACIÓN EPITELIAL.

El MESOTELIOMA PLEURAL es un tumor poco frecuente, de difícil diagnóstico y con escasos recursos terapéuticos en la actualidad. Además el MESOTELIOMA PLEURAL MALIGNO (MPM) es un tumor altamente agresivo que surge del epitelio pleural y que en la inmensa mayoría de las ocasiones tiene como antecedente epidemiológico la exposición al amianto y así queda .contemplado en el informe médico de la Clínica Universidad de Navarra de 28.10.2011 en el que se dice que 'ha tenido contacto profesional con asbesto y aluminio'. Por otra parte su aparición no se relaciona con el hábito tabáquico mientras que es indudable su asociación con la exposición al asbesto.

Por estas razones puede decirse que de todos los datos recogidos partiendo de una exposición al asbesto, material de riesgo oncológico acentuado, cuya forma de expresión es, entre otros, el MESOTELIOMA, desde el punto de vista médico-forense y siguiendo criterios de correlación cabe plantear un nexo de unión muy acentuado entre el asbesto y las causas de la muerte señaladas en el informe de autopsia'.

SEXTO.- Que tomando como base el informe forense mencionado en el hecho anterior, Dª Eva , y Dª Margarita y Dª Rosaura , .esposa hijas del fallecido, presentaron demanda de revisión ante el Tribunal Supremo.

Por auto de fecha 3-03-13 dictado por la Sala IV del Tribunal Supremo , se desestimó. la demanda de revisión interpuesta por las mencionadas contra las sentencias dictadas el 25 de abril de 2011 por él Juzgado dé lo Social N° seis de los de Zaragoza Autos n° 550/2010 y el 31 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón recaída en Recurso de suplicación n° 673/2011 , seguidos a instancia de las ahora demandantes de la Revisión contra la mercantil CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, SA., la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 61, ASEPEYO Y EL SERVICIO ARAGONES DE SALUD.

En el referido Auto se recogía la siguiente fundamentación jurídica:

'UNICO.- Por la Procuradora Dª. Isabel Cañedo Vega, actuando en nombre y representación de Dª Nuria , Dª Visitacion y de Dª Adoracion se presentó el 18 de enero de 2013 demanda de revisión solicitando la rescisión de las sentencias dictadas el 25 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Social N° seis de los de Zaragoza y el 31 de octubre de 2011 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con base en la obtención de un documento decisivo para la litis, habida cuenta de que lo resuelto fue la naturaleza de la contingencia que había aquejado al padre de las demandantes y por la que fue declarado en situación de invalidez permanente y que el documento en el que se pretende fundar la demanda de Revisión podría servir de apoyo a declaración de contingencia profesional

A tenor del artículo 510.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil en él que las actoras .basan su petición rescisoria, prevé la posibilidad de Revisión 'Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado'.

Tal como resume el Auto del Tribunal Supremo de 27-l-201 (R. 32/2010 ) 'Como recuerdan las Sentencias de 2 de octubre de 2006 (Recurso de revisión 41/2005 )y- 5 de junio de 2007 (recurso de revisión 15/2005 ) 'esta Sala ha venido interpretando de forma reiterada y constante, tanto el antiguo art. 1796-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , como el vigente art. 510-1º de la hoy vigente del 2000, en el sentido de afirmar que únicamente pueden incluirse en estos preceptos y servir de base a. la revisión pretendida aquellos documentos que sean de fecha anterior a la sentencia que se impugna, lo que significa que carecen totalmente de eficacia revisora los que sean de fecha posterior a tal sentencia. A tal respecto se destaca: 1)-. En relación al número 1° del art. 1796 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (antecedente inmediato del actual art. 510-1°) la ya citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2001 declaró lo siguiente: «ha resaltado reiteradamente la doctrina de esta Sala (sentencias de 20 de mayo de 1986 , 15 de abril de 1987 , 28 de marzo de 1988 , 22 de enero , 23 de enero , 27 de abril y 14 de mayo de 1990 , 22 de octubre y 12 de noviembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 ], 23 de marzo , 28 de junio y 18 de septiembre de 1995 , 14 de marzo y 29 de junio de 1996 y 7 de diciembre de 1999 entre otras muchas), el éxito de esta causa, rescisoria solo será posible si concurren conjuntamente los siguientes requisitos; A) Que se trate de documentos recobrados, es decir, recuperados después de dictada la sentencia firme cuya revisión se insta; o, en otros términos, de documentos que existían ya en el momento de dictarse la sentencia que se pretende revisar, no aquellos otros que son posteriores o sobrevenidos a ella. B) Que los mismos hayan sido «detenidos» por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiese dictado el fallo impugnado. Y C) Que sean decisivos, es decir, que «su sola presencia procesal hubiera determinado un signo distinto para el pronunciamiento».

«Por tal razón y como es lógico, no pueden calificarse de documentos recobrados las sentencias de cualquier Orden Jurisdiccional recaídas con posterioridad a la que se quiere rescindir. Así lo ha sostenido esta Sala en sus sentencias de 3 de julio de 1995 y de 29 de abril de 1997 en relación con sentencias del Orden Contencioso-Administrativo de la Jurisdicción; en la de 28 de septiembre de 1996 respecto a una sentencia proveniente del propio Orden Social; y en la de 2 de diciembre de 1998 con una sentencia del Orden Civil. (.... ).

En base a estas consideraciones la sentencia de esta Sala de 5 de diciembre del 2001 destaca que «no pueden considerarse documentos recobrados, en modo alguno, «documentos posteriores a la sentencia de cuya revisión se trata, cuales una sentencia - STS 14-4-2000 , un auto de otro Juzgado TS 15-3-2001 una reclamación - STS 10-4-2000 - una certificación posterior - STS 25-9-2000 -, o un documento que se hallaba en el INEM- STS 27-7-2011 » (...).

2).- Es cierto que la redacción actual del número 1° del art. 510 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil difiere algo del texto del número 1° toda vez que este antiguo precepto consideraba que era causa de «revisión de una sentencia firme», el hecho de que «después de pronunciada se recobraren documentos decisivos, detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado», y el nuevo art. 510-1° matiza esta misma causa, diciendo que concurre cuando «después de pronunciada (la sentencia) se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiesen podido disponer por fuerza mayor, o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado». Como se ve en la actualidad dan lugar a la revisión no sólo los documentos que 'se recobraren', sino también los que se «obtuvieren» después de dictada la sentencia impugnada. Pero esta adición o añadido no altera en absoluto la doctrina jurisprudencial expuesta en los razonamientos jurídicos anteriores, toda vez que debe seguirse manteniendo que los documentos a los que se refiere esta causa de revisión ( núm. 1° del art. 510) son únicamente aquéllos que existían con anterioridad a la fecha en que se dicté tal sentencia, sin que sea posible incluir en esta causa a documentos nacidos después de esa fecha. El empleo del término «obtuvieren» por esta norma , se debe a lo excesivamente limitado del significado del vocablo «recobraren», el cual parece exigir la existencia de un momento anterior en que el interesado hubiese tenido en su poder tal documento; la utilización del verbo obtener deja claro que sirve a estos efectos un documento aunque no hubiese sido nunca poseído anterior por quien formula la revisión. Pero la nueva redacción de la norma comentada no supone que se haya dado entrada en esta causa de revisión a los documentos de fecha posterior a la sentencia que, se impugna.

Esta doctrina ha sido mantenida por numerosas sentencias de esta Sala, de las que mencionamos, entre otras muchas, las de 26 de abril del 2002 , 3 de marzo del 2004 , 8 de julio del 2004 , 26 de noviembre del , 27 de enero del 2005 y 5 de abril del 2005 .'

La emisión del informe en la fecha posterior, 22 de octubre de 2012, a la de ambas- sentencias cuya rescisión se postula, 25 de abril de 2011 y 31 de octubre de 2011 , impide a tenor de la expresada doctrina, atribuirle la eficacia que en el suplico se recaba'.

SÉPTIMO.- Que por Dª Eva , esposa del fallecido, se instó la revisión de la resolución de la contingencia de la IT origen de la Incapacidad Permanente Absoluta-Gran Invalidez, que dio - lugar a la, muerte de su esposo, solicitando que las prestaciones de Muerte y Supervivencia subsiguientes lo sean por ENFERMEDAD PROFESIONAL, Y se inicie expediente de recargo por incumplimiento de las medidas de seguridad frente a CAF S.A. La pretensión tiene como soporte la necropsia del IMLA.

Por resolución del INSS de fecha 30-11-12 se acordó:

'Estimar en parte la Solicitud de revisión, desestimando la relativa a la determinación de la contingencia de proceso de IT iniciado el 29-06-09, por ser cosa juzgada formal, al haber sido resuelto este extremo con sentencia definitiva y firme, admitiendo de plano el resto de trámite de solicitudes y dando a los procedimientos en sus distintas manifestaciones impulso de oficio'.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de fecha 30-01-13.

OCTAVO.- Que en el informe emitido por el médico forense Bernabe en fecha 14-05-14, en relación al fallecimiento del Sr. Severino , se hace constar (informe al folio 2214) que en virtud del informe remitido por el HOSPITAL UNIVERSITARIO VALLE DE HEBRON DE Barcelona, que la cantidad de 'cuerpos ferruginosos' hallados superan con creces la cantidad señalada como referencia para aceptar que la causa de la enfermedad respiratoria es el amianto. El infirme fija como causa inicial o fundamental de la muerte la ASBESTOSIS.

NOVENO.- Que D. Severino ha figurado en alta en la empresa CAF S.A. durante el período comprendido entre MARZO 1977 y ABRIL 2010. Durante ese período la empresa CAF S A. ha cubierto los riesgos profesionales de la siguiente manera (documental, folios 2335 y siguientes)

- Durante los años 1977 y 1978 era una empresa autoaseguradora.

-De ENERO1979 a ENERO 2007 tenía cubiertos los riesgos profesionales

A partir de ENERO 2008 los tiene cubiertos con la MUTUA ASEPEYO.

DÉCIMO.-Que a partir de OCTUBRE 1988 desapareció el contacto del trabajador con el amianto (hecho no controvertido)

DÉCIMOPRIMERO.- Que la base reguladora de la incapacidad permanente y prestaciones profesionales es de 3.198,00 euros mensuales (hecho no controvertido)'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte demandada INSS, y por la demandante C.A.F, S.A., siendo impugnado el del INSS por las mutuas ASEPEYO Y MAZ, y el de C.A.F, S.A. por el INSS y por Dª Eva , Dª Margarita y Dª Rosaura

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima las demandas interpuestas por la empresa CAF S.A., niega la nulidad pretendida de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31.1.2013 y 19.6.2013, absolviendo a los codemandados; estima parcialmente las demandas presentadas la Mutua Asepeyo y declara, al ser la enfermedad profesional la contingencia determinante de la situación de incapacidad permanente y del fallecimiento del causante de las personas físicas codemandadas, sea a cargo del INSS el pago de la prestaciones de incapacidad permanente, indemnización a tanto alzado, orfandad y viudedad.

Contra tales pronunciamientos formulan sendos y distintos recursos la Entidad Gestora codemandada y la empresa CAF S.A. demandante.

Siguiendo, por razones de método, el orden cronológico mantenido por el Juzgado de instancia en la tramitación de ambos recursos, ha de estudiarse en primer lugar el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En él, en un solo motivo articulado por adecuado cauce procesal, se denuncia infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 68.3.a ), 87.3 , 200 y 201 TRLGSS en la redacción dada por la Disposición Final octava de la ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2008 .

Sin impugnar el relato fáctico -y conforme con sus propias resoluciones- la Entidad Gestora no combate la contingencia declarada, pero combate el pronunciamiento que la declara responsable de las prestaciones derivadas de la incapacidad permanente y posterior fallecimiento de Severino . A la hora de dar cumplimiento a la carga procesal impuesta por el apartado 2 del artículo 196 LRJS , aduce ser el hecho causante de las prestaciones el momento a partir del cual se determinan todos los requisitos de la prestación, legislación aplicable y responsabilidad y, dado que el trabajador fallecido continuaba en situación de alta en la empresa en fecha posterior al 1.1.2008, la doctrina jurisprudencialmente unificada contenida en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la recurrida cita, y en la que funda el pronunciamiento que se impugna, no es aplicable pues, en los casos objeto de aquellos procesos, se trataba de trabajadores que habían contraído la enfermedad profesional antes de 1.1.2008 y que, en tal fecha, ya no se encontraban en situación de alta en la empresa.

En la STS de 1.2.2000, rcud nº 200/1999 , dictada por el Pleno de la Sala -y formulado voto particular, se hace referencia tanto al concepto y requisitos del hecho causante, cuanto a la responsabilidad derivada del accidente de trabajo.

En ella puede leerse:

La noción de hecho causante que utiliza, de manera imprecisa, la legislación de Seguridad Social, no resulta aplicable a estos efectos, porque esa noción, que, como ha señalado la doctrina de esta Sala (sentencias de 31 y 11 de diciembre de 1.991 , 7 de julio de 1.992 , 1 de marzo de 1.993 y 18 de julio de 1.994 , entre otras), puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal e incapacidad permanente o muerte), no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo. En este caso ha de estarse a la fecha del accidente, porque éste es el riesgo asegurado, y lo mismo sucede en relación con el reaseguro, pues si éste existía en la fecha del accidente con un determinado contenido, que incluía las indemnizaciones a tanto alzado por incapacidad permanente parcial, la entidad que asume el reaseguro debe cubrir por este concepto, frente a la reasegurada, todas las consecuencias que se derivan del accidente, con independencia de que para los accidentes posteriores a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1993/1995 (el 1 de enero de 1.996) se excluya esa cobertura en lo que al reaseguro se refiere. Esta es además la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema. Así el número 3 de la disposición transitoria 5ª de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 , y luego el número 2 de la disposición transitoria 6ª de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1.974 establecieron que los contratos de seguros del ramo de accidentes extinguidos por el cese de las aseguradoras a partir de 30 de abril de 1.966 continuarían produciendo efectos por los accidentes ocurridos hasta la expresada fecha. Es la producción del accidente la que determina la aseguradora responsable, aunque el efecto dañoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad.

Y, continúa diciendo,

Es cierto que la Sala en determinados supuestos y, especialmente, en relación con la determinación de la vigencia de la cobertura de los accidentes y de la entidad aseguradora responsable en las pólizas de seguros establecidas como mejoras voluntarias, ha mantenido una orientación distinta. Como señala la sentencia de 9 de diciembre de 1.998 , que examina la evolución de la doctrina jurisprudencial en esta materia, a partir de las sentencias de 20 de abril de 1.994 se atendió a la 'fecha de declaración de la invalidez en el ámbito de la Seguridad Social' - normalmente, la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica-, si bien este criterio se establece para el caso de la enfermedad profesional, ponderando la dificultad de fijar en estos casos la fecha de la contingencia determinante. Pero en algunas sentencias posteriores se extendió este criterio a los accidentes. Así la sentencia de 22 de julio de 1.996 consideró que 'el riesgo asegurado no es el accidente sino la invalidez permanente resultante del mismo'. La sentencia de 28 de enero de 1.997 excluyó la cobertura para un accidente ocurrido el 3 de junio de 1.991, pero que fue seguido de invalidez declarada con efectos de 30 de septiembre de 1.993, porque el contrato de trabajo se había extinguido el 8 de julio de 1.992, y 'aunque los convenios colectivos distinguen entre las distintas contingencias posibles y, ocasionalmente, establecen las mejoras para los profesionales, una vez fijada la contingencia atienden a la consecuencia'. El mismo criterio siguen la sentencia de 22 de junio de 1.997 , que refiere la vigencia de la cobertura al momento de la objetivación de una lesión como invalidante...; la de 18 de marzo de 1.998, que condenó a la aseguradora que tenía vigente la póliza que cubría 'el riesgo de muerte, gran invalidez por accidente laboral o extralaboral' en el momento del dictamen de la UMVI, pero no en el del accidente; la de 6 de octubre de 1.998, que en una póliza por 'accidente laboral y no laboral' que cubría 'la muerte o invalidez' tiene en cuenta la fecha del reconocimiento de los UVMI para establecer la vigencia de la cobertura y, por último, la de 2 de febrero de 1.999, que fija esa vigencia en la fecha de los efectos de la declaración de la incapacidad permanente.

En base a ello, la sentencia concluye:

Esta doctrina debe ser revisada en atención a las razones que se exponen a continuación. En primer lugar, desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte). Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley . Por ello, lo decisivo es que cuando ocurre un accidente la póliza que asegura este riesgo esté vigente. Si es así, se aplicará la cobertura, aunque la determinación de la invalidez a partir de la presentación del certificado médico de incapacidad se haya producido con posterioridad y la póliza ya no esté vigente. Lo importante es la relación de causalidad entre el accidente y sus secuelas; no la fecha en que se manifiesten éstas, ni mucho menos la de su constatación administrativa o médica. La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo: 'la declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con éste' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 en el mismo; sentido sentencia de 6 de febrero de 1995 ).

Otra solución sería además imposible de articular, pues conforme a los artículos 1 y 4 de la Ley de Contrato de Seguro el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela (la incapacidad permanente o la muerte) se manifieste o se constate administrativamente después. Es cierto que en determinados supuestos puede existir un margen de aleatoriedad en la conversión de la lesión producida por el accidente en un efecto invalidante o en la muerte. Pero, aparte de que en la mayoría de los casos, esos efectos suelen ser previsibles de acuerdo con los estándares generales, se trata de un supuesto anormal que habría de pactarse así con el lógico incremento de la prima.

Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Esta es la que responde de todas las consecuencias del accidente ( artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse también por el artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social , 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1.967, aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción.

Y, a guisa de colorario, expone:

La solución contraria lleva además a consecuencias prácticas inconvenientes, que se han manifestado con claridad en la experiencia anterior y que han de tenerse en cuenta en una interpretación sensible a la realidad social ( artículo 3 del Código Civil ): dificultad de protección de los accidentes de los trabajadores temporales cuando la extinción del contrato de trabajo se produce antes de la constatación de la incapacidad permanente o de la producción de la muerte, imposibilidad o extrema dificultad de las empresas para suscribir pólizas cuando ya se ha actualizado el riesgo y es previsible el daño derivado del mismo, facilitación de conductas estratégicas o incluso fraudulentas cuando la cobertura depende de un hecho o una actuación posterior a la producción de la contingencia determinante.

En aplicación de tal doctrina, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la redacción dada a los artículos 68.3.a ), 87.3 , 200 y 201 TRLGSS por la Disposición Final octava de la ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2008 carece de efectos retroactivos, y, en consecuencia, es el Instituto Nacional de la Seguridad Social a quien corresponde la responsabilidad de pago de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional contraída antes del 1.1.2008, fecha, a partir de la cual, tal responsabilidad se deriva, ex lege, a las Mutuas Patronales aseguradoras de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; así, y a guisa de ejemplo, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 15.1.2013, rcud nº 1152/2013 , puede leerse:

1.- Tras redacción dada por la DF Octava de la ley 51/2007 [26/Diciembre ]: a) el art. 68.3 LGSS dispone que «[e]n la colaboración en la gestión de las contingencias de...enfermedades profesionales...las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados...[e]l coste de las prestaciones por causa de...enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que «[l]as Mutuas...constituirán en la Tesorería General de la Seguridad Social...el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional».

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita -y que las sentencias contrastadas resuelven de forma opuesta- es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con períodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS.

2.- La respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo [AT] y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional Doctrina que parte la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones [últimamente en las sentencias de 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 14/04/10 -rcud 1813/09 -, también de Sala General]. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3.- Los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], son básicamente los siguientes:

a).- Que la noción de hecho causante [HC] que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74].

c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ...La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 ];

e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después...Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente...aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969].

4.- Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el período en el que se generó la EP [01/04/69 a 27/01/98]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.

Y, respecto a la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27.5.2009 -que la Gestora recurrente, de forma obligada, cita- la propia Sala Cuarta ha declarado, con reiteración, como hace la STS de 18.6.2014, rcud nº 610/2013 , con cita de las de 15 enero 2013 (rcud. 1152/2012 ), 18 febrero 2013 (rcud. 152/20129 , 12 marzo 2013 (rcud. 1959/2012 ), 19 marzo 2013 (rcud. 769/2012 ) y 25 marzo 2013 (rcud. 1514/2012 ), que:

... carece de rango suficiente para regular tal atribución de responsabilidad en materia de prestaciones de Seguridad Social, así como para establecer la retroactividad de una norma de rango legal. Se trata de un acto administrativo sin valor normativo o reglamentario que la Sala solo ha admitido como instrumento auténtico de interpretación «cuando las usuales reglas hermenéuticas sean insuficientes para determinar el sentido de la norma; lo que no es el caso».

En aras a lo expuesto es palmaria la desestimación del motivo, y con él la del recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que se estudia.

SEGUNDO.- El recurso de la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. (CAF S.A.) se articula en un motivo dirigido a la revisión fáctica y tres a la censura jurídica, todos ellos formulados por adecuado cauce procesal.

En el primero de ellos se pretende, como queda dicho, la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, al objeto de hacer constar en él que tal como consta en el Historial Médico del Sr. Severino , desde el inicio de su enfermedad hasta su fallecimiento, el diagnóstico fue el de Sarcoma fusiforme en pleura de bajo grado de malignidad, afectando de forma progresiva a otros órganos, según evolucionaba el tumor detectado . Cita en soporte de su pretensión diversos informes médicos obrantes en autos (folios 220, 221, 260, 105, 1607, 2214.

El motivo, naturalmente, se desestima. No es litigioso, y la sentencia de instancia expresamente lo pone de manifiesto, el iterde las dolencias tumorales del Sr. Severino (vid. hechos probados segundo, cuarto, quinto y octavo); lo que es, incluso, posterior su fallecimiento es la certeza de que la cantidad de «cuerpos ferruginosos» hallados-en pulmón, pleura y pared torácica- superan con creces la cantidad señalada como referencia para aceptar que la causa de la enfermedad respiratoria es el amianto(ordinal octavo y quinto fundamento jurídico).

TERCERO.- En los motivos dirigidos a la censura jurídica se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en: el artículo 224 LEC y auto de 4.5.2010 y sentencias del TS de 10.11.2009 , 13.6.2006 y 14.4.2005 -motivo segundo del recurso-; artículo 510.1 LEC y SsTS, Sala Cuarta de 2.10.2006 y 5.6.2007 -tercer motivo del recurso-; y artículo 143 LGSS , y sentencias de suplicación de los TSJ de Madrid y Castilla y León, sede en Burgos -motivo cuarto del recurso.

Aduce la empresa recurrente la falta de aplicación de los efectos de cosa juzgada, la imposibilidad de revisión de sentencias firmes y la imposibilidad de revisión de la situación de incapacidad permanente de Severino .

Ha de recordarse que en las demandas interpuestas por la empresa Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., se solicitaba la declaración de nulidad de las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31.1.2013 y 19.6.2013, en tanto en cuanto revisan -a instancia de los herederos de Severino - la declaración administrativa de contingencia de la situación de incapacidad permanente absoluta, gran invalidez del citado trabajador. No habiendo existido sentencia firme dictada en proceso alguno cuyo objeto hubiere sido la determinación de contingencia de tal situación de incapacidad permanente absoluta, gran invalidez.

Basa toda su argumentación en razones médicas que, prolija y extensamente expone, y en la valoración de los resultados fácticos acreditados en el proceso relativo a la situación de incapacidad temporal del Sr. Severino iniciada en 26.9.2009, que, tras la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza , concluyó por sentencia firme de esta Sala de 31.10.2011 que declaró ser enfermedad común y no profesional, la determinante de la contingencia de tal situación de incapacidad temporal; tal argumentación pone de relieve que el propósito del recurso no es otro que, por vía indirecta, combatir las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia respecto de la etiología de las tumoraciones que determinaron tanto la situación de incapacidad permanente cuanto el fallecimiento del Sr. Severino ; actividad -la de valoración, análisis y ponderación del material probatorio- reservada por el artículo 97.2 LRJS al juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario de suplicación.

En orden a la aplicación, o no, del efecto de cosa juzgada en los presentes procesos acumulados, en relación con el concluido por sentencia de esta Sala de 31.10.2011 , es evidente, como adecuadamente razona la resolución recurrida, que tal efecto no es admisible, dado que las patologías puestas de relieve en aquel proceso no son las mismas que las demostradas en este; faltando así el requisito de basarse las pretensiones ejercidas en ambos procesos en los mismos hechos y lesiones (vid. STS/IV de 14.4.2005, rcud. nº 150/2004 , que la sentencia, y el recurso, citan).

No es sino tras el fallecimiento del Sr. Severino y la práctica de análisis anatomopatológico de muestras de su pulmón derecho, corazón, hemitorax izquierdo y adenopatías cervicales, cuando en 1.2.2012 -tres años después del inicio de la situación de incapacidad temporal, durante la cual se realizaron al paciente diversas exéresis, tanto tumorales cuanto orgánicas, dado el avance de la tumoración inicialmente calificada de sarcoma de bajo grado- se advierte la existencia de mesotelioma pleural, bien que de predominio sarcomatoide aun cuando con áreas de diferenciación epitelial, y, lo que es más significativo, un ganglio cervical metastatizado por mesotelioma (vid. ordinal quinto relato fáctico sentencia de instancia).

Por otra parte tampoco existe, en la sentencia de instancia, infracción alguna de la norma contenida en el artículo 510.1 LEC , pues no se está revisando en el presente proceso ninguna sentencia firme. Ni podría serlo dadas las normas de competencia. E incluso la denuncia que el motivo tercero formula es total y completamente incompatible con la que se realiza en el segundo.

Y menos es de admitir el que se trate en este proceso y acumulados de revisar el grado de invalidezreconocido al Sr. Severino , cuando de lo que se trata es de, determinada en vía administrativa ser derivada de enfermedad profesional la situación de incapacidad permanente, revisar si tal resolución administrativa está viciada de nulidad por adolecer de defectos formales.

Todo ello determina la total desestimación del recurso.

Tampoco es viable la admisión de copia de sentencia de suplicación dictada por Sala de lo Social de TSJ, aportada por el INSS junto al escrito de impugnación, dado que no se hace con propósito probatorio alguno.

CUARTO.- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la vigente LRJS corresponde a la empresa recurrente la obligación de pago de las costas causadas en el recurso por ella presentado. Pudiendo esta Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución, los honorarios del o los letrados o Graduados Sociales impugnantes del recurso (vid. autos del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3.6.1998 , 11.2 , 22.3 y 23.10.2002 , entre otros).

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación tramitados al rollo nº 59/2015 de esta Sala, ya referenciado, interpuestos contra la sentencia nº 247/2014, dictada en veinte de junio de dos mil catorce el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Zaragoza, que se confirma en toda su integridad, imponiendo a la recurrente Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. -CAF S.A.- la obligación de pago de las costas causadas en el recurso por ella presentado de QUINIENTOS EUROS, (500 euros), en concepto de honorarios por cada uno de los Letrados impugnantes del recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal y/o reglamentariamente determinado.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.