Sentencia Social Nº 102/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2747/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 102/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2747/15, interpuesto por Agueda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 21/7/15 , en Autos núm. 231/15, ha sido Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Agueda en reclamación sobre DESPIDO, contra Fulgencio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 21/7/15 , por la que estimando la demanda por despido improcedente interpuesta por Doña Agueda frente a la empresa IGNACIO LOYOLA CABRERA MORENO en reclamación por despido, se declara la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora el 9 de abril de 2015 y dada la opción de la empresa a la indemnización debo condenar y condeno a la empresa a que abone a la actora la cantidad de 7.024 euros en concepto de indemnización por despido.

El abono de la indemnización determina la extinción del contrato de trabajo a fecha 9 de abril de 2015.

Se absuelve al FOGASA de las pretensiones contenidas en demanda sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzarle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del ET .

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que Doña Agueda mayor de edad con DNI num NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa IGNACIO LOYOLA CABRERA MORENO dedicada a la actividad de farmacia con la categoría de Ayudante a jornada de 35:30 horas desde el 20 de julio de 2010 y con salario de

Es de aplicación el convenio de oficinas de farmacias, Laudo Arbitral BOE 8.05.14.

SEGUNDO.- Que la farmacia que regenta D. Fulgencio es una farmacia ubicada en la localidad de Puente Genave (Jaen), localidad en la que solo existe ésta farmacia.

En las localidades en las que solo existe una farmacia se establecen guardias localizadas que permitan asegurar la prestación de servicios.

En la farmacia prestan servicios el empresario, la actora y otro trabajador.

La trabajadora realiza una semana al mes de guardia localizada.

El horario de la farmacia es de 10 a 13:30 y de 17 a 20 horas de lunes a viernes y los sábados de 10 a 13 horas.

TERCERO.- Que en fecha 9 de marzo de 2015 la empresa entrega a la trabajadora una carta de despido en la que le comunica 'Por la presente se le comunica la dec sión adoptada por la Dirección de esta empresa consistente en proceder a su despido disciplinado, con efectos de hoy, día 09 de Marzo de 2.015, siendo los hechos que motivan tal decisión los que se describen seguidamente: Originar frecuentes riñas y pendencia- con sus compañeros/as de trabajo desde hace aproximadamente un mes, en la última semana hubo al menos dos incidentes, afectando dicha situación de forma claramente negativa en el desarrollo normal de la actividad de la empresa, tanto a nivel de relaciones laborales, como a nivel económico o de productividad.'

Por la empresa en el acto de juicio ha reconocido la improcedencia del despido.

CUARTO.- Que el día 1 de abril de 2015 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 18 de marzo de 2015 celebrada sin avenencia.

QUINTO.- Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.- Que la demanda se presentó en Decanato el día 13.04.15

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Agueda , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada que estima la demanda y declara la improcedencia del despido de fecha 9 de abril de 2015 y dada la opción de la empresa a la indemnización, condena a la empresa a abonar a la actora 7.024 euros cuyo abono determina la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido, absolviendo al FOGASA de las pretensiones contenidas en la demanda sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzarle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del ET ; se alza la trabajadora, DOÑA Agueda , en suplicación, articulando su recurso en dos motivos formulados al amparo del artículo 193, apartados b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso ha sido impugnado por la empresa.

Recurre en primer término por el cauce del apartado b) para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales; instando en primer término la revisión del hecho probado PRIMERO, proponiendo su supresión y la redacción del mismo con el siguiente tenor:

' Dª Agueda , D.N.I. NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa IGNACIO CABRERA MORENO, con la categoría profesional de Auxiliar de Farmacia. La antigüedad de la actora es del 20 de Julio del 2010, percibiendo un salario diario bruto de 72'13€ incluido la parte proporcional de paga extras y la repercusión de las guardias trabajadas, y horas extras. Rige entre las partes el convenio colectivo de farmacias 2014-2016, laudo arbitral BOE 8-5-2014 '.

Tal revisión se interesa respecto a la categoría que la Sentencia recoge es de Ayudante y la recurrente propone en el texto que se recoja de Auxiliar de Farmacia, con apoyo en los documentos 58 a 73, ambos inclusive, en el Convenio XXIV de Oficinas de Farmacia, en particular el documento 70, que trata del Grupo Tercero, Personal Auxiliar, que determina que auxiliar de farmacia es quién después de haber desempeñado cuatro años las funciones propias de Ayudante ..... Alegando que al ser una farmacia de una localidad pequeña, las fórmulas magistrales las preparan laboratorios especializados y el resto de funciones si las realiza la actora por estar sola en su turno. Asimismo la revisión que interesa afecta al salario, indicando en el texto propuesto que es de 72'13 € bruto diario incluido la p.p.p extra y la repercusión de las guardias trabajadas y horas extras, cuando en el hecho probado no se fija sino que, con indudable valor factico, es en el fundamento de derecho in fine donde la Magistrada determina a efectos de cálculo para la indemnización por despido el salario de 40'25 euros, con inclusión de p.p.p extra de verano y Navidad y de la retribución por la realización de las guardias localizadas rurales de una semana al mes como mínimo; señalando la recurrente en apoyo de la revisión los documentos que indica que son el 17 de autos, escrito de la actora explicando las guardias y salario, documento 22 que dice es escrito de la empresa y documentos 4 y 5 que adjunta al anterior la empresa que dice la recurrente es el calendario de guardias realmente trabajadas en 2014 y 2015; asimismo en los documentos 82 y 83 de autos que aporta la actora y denomina facturas simplificadas para justificar los días de guardia trabajados, aunque la empresa no los reconoce. Nada se dice por la recurrente en el texto propuesto sobre la jornada, suprimiendo la jornada que la Sentencia recoge de 35'30 horas.

En segundo término insta la revisión del hecho probado SEGUNDO solicitando la adición del párrafo siguiente, intercalándolo como penúltimo párrafo, del siguiente tenor ' La actora en las guardias localizadas trabajadas, una semana al mes como mínimo, en todas ha tenido que atender pacientes en la farmacia, por lo que se ha personado al centro de trabajo'. Para tal revisión señala la recurrente los documentos 22 y siguientes de autos, los documentos 2 y 3 aportados como calendario de guardias, documentos 4 y 5, como calendario de guardias que ha trabajado la actora y documentos 82 y 83 de autos ya indicados en la revisión anterior que denomina facturas simplificadas.

Pues bien, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, (RCUD nº 24/2003 ) ' constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación'.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade ' La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos)'.

En consonancia con la doctrina apuntada las modificaciones que se proponen no pueden prosperar pues los documentos señalados no evidencian por sí solos, sin hipótesis o conjeturas, el error del relato elegido por la Magistrada; en cuanto a la primera revisión, por ser uno de los documentos que señala un escrito de la propia recurrente, otros son documentos rechazados de contrario y que han sido valorados por la Juzgadora con el conjunto de las pruebas practicadas, incluidas las pruebas testificales, alcanzando una convicción distinta y no resultan corroborados con otras pruebas por lo que no puede prevalecer la valoración de la parte sobre la imparcial de la Juzgadora, por último respecto a la categoría porque se trata de una valoración jurídica impropia para revisar el relato fáctico. Respecto a suprimir la jornada que consta en el hecho primero sin mencionar si quiera tal supresión ni justificar la razón por la que ha de suprimirse, ha de rechazarse. Por último, en cuanto a la revisión del hecho segundo, porque tampoco se evidencia error alguno en el relato de la Sentencia para que sea necesario añadir o completarlo puesto que para que proceda la revisión ha de ser relevante para el fallo el texto que se pretende incluir, lo que en este caso no sucede, además al indicar las guardias localizadas trabajadas 'como mínimo', el texto adolece de falta de concreción; por ende a ellas se refiere la Juzgadora en la fundamentación jurídica, con lo que resulta innecesario su inclusión y la afirmación que añade de que ' en todas ha tenido que atender pacientes en la farmacia, por lo que se ha personado al centro de trabajo', carece del más mínimo soporte probatorio por las razones expresadas y además porque no indica fecha alguna del día o días en los que ha realizado las guardias y en cuál de los documentos indicados resulta corroborado que ese concreto día o días ha sido la recurrente la que ha atendido la farmacia, pretendiendo la recurrente que la Sala valore de nuevo las pruebas como si el presente recurso fuera el ordinario de apelación en lugar del recurso extraordinario de suplicación, olvidando como se ha dicho que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud viene atribuida al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por lo cual se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 24 y 25.4 del Convenio Colectivo XXIV para las Oficinas de Farmacia, así como por infracción de los artículos 34.3 y 37 del Estatuto de los Trabajadores . Por último invoca la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 31- 10-2001, Rec. 1169/2001 , la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de fecha 13-2-2013, Proc. 344/2012 y la 74/2015 de fecha 27-4-2015 (Rec. 74/2015).

Motivo igualmente abocado al fracaso puesto que la infracción de los artículos 24 y 25.4 del convenio colectivo que considera que se han vulnerado en la Sentencia es porque no se remuneran como presenciales las guardias, sino tan sólo como guardias localizadas, ni se reconocen horas complementarias ni extraordinarias; por su parte, la infracción de los artículos 34.3 y 37 del ET que denuncia, alegando que al existir una guardia festiva como mínimo al mes y al ser guardias de 24 horas le corresponden 12 horas de descanso que al no respetarse se deben abonar como horas extras. Ambas censuras las justifica con los cuadrantes presentados por la empresa y por su parte que a su parecer especifican con claridad los días que se han realizado guardias y prestado servicio. Pero como razona la Magistrada, el salario base es el previsto en el Convenio para el año 2015 para la categoría de Ayudante de 980'13 euros, categoría que determina en el fundamento jurídico segundo porque así se indica en el contrato, en nóminas y por el hecho de que en el convenio de 2014 se indique 'a extinguir', que ha de ponerse en relación con el Anexo II del mismo, no siendo bastante que haya desempeñado funciones de Ayudante en los cuatro últimos años sino que además se hace necesario que esté realizando las funciones que se indican en dicho Anexo como colaborar en la preparación de fórmulas magistrales, realizar todas las labores concernientes al despacho general de fórmulas y especialidades farmacéuticas, preparar pedidos, clasificar y registrar documentos, y efectuar trámites administrativos para la liquidación de las recetas de la Seguridad Social, y no se ha practicado ninguna prueba al efecto. Asimismo tiene en cuenta las pagas extraordinarias que prevé el artículo 36 del Convenio. Resultando un salario mensual de 1.143'48 euros o lo que es igual de 38'11 euros/día. Respecto a los demás conceptos que son los controvertidos, las guardias y el exceso de la jornada laboral; en definitiva se trata, como expresa la doctrina, respecto a las guardias localizadas del tiempo de presencia, espera o disposición en el que el trabajador no realiza su prestación laboral pero se encuentra a disposición del empresario, en expectativa de ser requerido para realizarla en cualquier momento, debiendo estar a lo pactado en el contrato o lo negociado convencionalmente, habitual en sectores como el caso enjuiciado de servicios públicos o sanitarios; según la jurisprudencia, con carácter general el tiempo de disponibilidad no forma parte de la jornada de trabajo, pues en él no se desarrolla ninguna actividad productiva, simplemente se está disponible para un posible llamamiento de la empresa, si este se produce habrá entonces una prestación de trabajo, pero ésta recibirá el tratamiento de las horas extraordinarias ( STS 29.11.94 ). Es cierto que tiene distinto tratamiento la guardia de presencia física y la de localización y así, se ha pronunciado el TS que las horas de guardia localizada, salvo que se demuestre en caso lo contrario, no son horas de trabajo que den derecho a mayor retribución que la específicamente prevista para ellas, ni a descanso compensatorio (SSTA 10.03.1999, 20.02.1992, 24.06.1996 o 22.12.1995, entre otras). Respecto a las horas de presencia no existe regla específica en la legislación laboral sobre la compensación de las horas de presencia, por lo que pueden equipararse a las horas extraordinarias y su retribución queda atribuida a la negociación colectiva. Respecto a las horas extraordinarias que son aquellas que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, como ha señalado la doctrina (Sempere Navarro) sólo una vez conocida la jornada ordinaria puede entenderse de qué hablamos, exigiendo dos condiciones, la necesidad de que sea una hora de trabajo y que se supere la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo; lo cual conduce al problema referido a los periodos de localización, que como se ha dicho se ha entendido que salvo que efectivamente el trabajador sea reclamado y preste servicios, si no media prestación efectiva de servicios por más que esa situación de disponibilidad o localización pueda ser retribuida, no se considera tiempo de trabajo efectivo y no se devengan horas extraordinarias (en este sentido SSTS 31.0.2001, 8.10.2003 ).

Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado la cuestión planteada sobre las guardias localizadas y/o realizadas, así como sobre las horas extraordinarias, es objeto de prueba, cuya carga (ex artículo 217 LECiv ) en tanto que hecho constitutivo de la pretensión corresponde a la actora, pronunciándose la doctrina jurisprudencial que se requiere una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas (por todas, STS 11.6.1993 ) a salvo la STS 23.1.2001 que matiza dicha doctrina señalando que ' es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación ... '; más, constituye la doctrina mayoritaria en consonancia con las reglas de la carga de la prueba como se ha indicado que es la demandante la que tiene que probar el hecho constitutivo. Y, habiendo sido examinadas y valoradas todas las pruebas practicadas por la Juzgadora, la cual partiendo de la retribución mensual indicada, razona 'Respecto de las guardias queda acreditado que la Farmacia que regenta el demandado es una farmacia única de pueblo en la que las guardias no son de permanencia sino de localización, y el hecho de que la actora decidiese quedarse en la farmacia unas horas más tras el cierre, lo era por comodidad de no tener que desplazarse a la farmacia cada vez que la llamaban, y estas guardias se recogen en el Decreto de 15 de abril de 1997 aportado por la parte actora (folios 72-73); y de hecho en la puerta de la farmacia rezaba 'PARA GUARDIA LLAMAR: TLF... SOLO SE ATENDERA RECETA MEDICA', por lo que la parte actora no puede reclamar como si se trataran de guardias de permanencia.

En cuanto al número de guardias que la actora realizaba de este tipo al mes queda acreditado que una semana, así lo dice la propia actora y que a veces eran dos dependiendo del mes; por lo que a efectos de despido se computara una semana teniendo en cuenta la generalidad; por lo que si se realiza una semana de guardia atendiendo a la tabla de retribución 2015, deberá estarse al complemento diario de guardia rural, el laborable a 8Ž98 euros; el festivo a 10Ž 26 euros; a la semana resulta 64Ž64 euros mes en complemento de guardias.

Respecto a la alegación genérica de cumplimiento en exceso de la jornada laboral, no es nada mas que mera alegación, ya que la declaración prestada por la testigo que propone la parte actora no es acreditativa habida cuenta que tiene también pleito con la demandada por reclamación de cantidad en idénticos extremos en relación al salario percibido, por lo tanto con evidente interés; por lo tanto se desconoce si se abría antes del tiempo dispuesto en el mismo establecimiento o no o si se cerraba después.

Tras la prueba practicada en este procedimiento por despido, el salario que queda acreditado a tales efectos en primer lugar el reconocido por la empresa en nómina mes a mes y asi se abona mensualmente conforme a las nóminas presentadas, 980Ž13 euros mes, más la parte proporcional de las pagas de verano y Navidad y nada se dice en nómina si se compensa con las guardias de localización o no, por lo que es ese el salario que recibe la actora y a ese debe estarse, para cálculo de indemnización por despido, y como ha quedado acreditada la realización de guardias localizadas rurales de al menos una semana al mes resultando 64Ž64 euros mes por la realización de las mismas, es por lo que a efectos de cálculo para la indemnización por despido el salario es de 40Ž25 euros'. Conclusión a la que la Sala nada tiene que añadir pues junto con la prueba documental se han practicado otras pruebas como la testifical, alcanzando la convicción tras la valoración global de toda la prueba practicada y no sólo los documentos que señala la recurrente.

Por consiguiente, procede confirmar la sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Agueda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 21/7/15 , en Autos núm. 231/15, seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra Fulgencio , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.