Sentencia Social Nº 102/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 96/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00102/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0000876

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000096 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000297 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Flor

ABOGADO/A:JULIAN OLAGARAY CILLERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS TGSS, MUGENAT , VEGA MAYOR, S.L. , FREMAP FREMAP

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, JOSE ESPUELAS PEÑALVA , , ANTONIO CENDOYA MENDEZ DE VIGO

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Sent. Nº 102-2016

Rec. 96/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. Alejandro Valentín Sastre. :

En Logroño, a veintiocho de abril de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 96/16 interpuesto por Flor asistida por el Letrado D. Julián Olagaray Cillero contra la sentencia nº 20/16 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha veinte de enero de dos mil dieciséis y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 asistido por el Letrado D. Antonio Cendoya Méndez de Vigo, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 10 asistido por el Letrado D. José Espuelas Peñalva y VEGA MAYOR, S.L., ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA. María José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por DÑA. Flor se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra los recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 10 y VEGA MAYOR, S.L., en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veinte de enero de dos mil dieciséis , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Flor , nacido el NUM000 de 1.955, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrita en el Régimen General, ha venido prestando servicios para la empresa VEGA MAYOR, S.L., dedicada a la actividad de conservas vegetales, como operaria.

SEGUNDO. La empresa VEGA MAYOR, S.L. tenía cubiertas las contingencias comunes y profesionales hasta el 31 de diciembre de 2.008 con la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, y a partir del 1 de enero de 2.009 con la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, estando al corriente de sus obligaciones.

TERCERO. La base reguladora de la actora, a efectos de la pensión de invalidez es de 492'39 euros; y la fecha del hecho causante, el 8 de enero de 2.015.

CUARTO. La actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, e iniciado expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de enfermedad común, con fecha de 17 de diciembre de 2.013 por la médico evaluadora se emite informe médico de síntesis, en el que se recogen como deficiencias más significativas: 'Omalgia bilateral, con mala evolución tras intervención quirúrgica (en 3 ocasiones) y tratamientos efectuados (sobretodo el izquierdo), objetivándose rotura en izquierdo y rotura completa de supra, infraespinoso, supraescapular en derecho. Lumbociatica con objetivación de cambios degenerativos generalizados. Protusiones múltiples con canal normal. Insomnio, Ansiedad y resto de antecedentes descritos'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Actualmente limitación para desarrollar actividades que requieran elevación de hombros por encima de la horizontal, carga de peso y sobrecarga intensa de columna lumbar'.

QUINTO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha de 20 de junio de 2.013 en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

SEXTO. Por Resolución de fecha de 8 de enero de 2.014 se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la prestación de incapacidad permanente porque sus lesiones no alcanzan el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente.

SÉPTIMO. La actora, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 27 de febrero de 2.014.

OCTAVO. La actora padece las dolencias siguientes:

- Omalgia bilateral, con mala evolución tras intervención quirúrgica y tratamientos efectuados, objetivándose rotura del supraespinoso en hombro izquierdo y rotura completa de supraespinoso e infraespinoso, y del subescapular en hombro derecho, con cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular.

- Lumbociatica con objetivación de cambios degenerativos generalizados.

- Protusiones múltiples con canal normal.

- Insomnio.

- Ansiedad.

Dichas dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- Limitación para desarrollar actividades que requieran elevación de hombros por encima de la horizontal, carga de peso y sobrecarga intensa de columna lumbar.

NOVENO. La actora se afilió a la Seguridad Social, Régimen General, como trabajadora por cuenta ajena, en fecha de 8 de octubre de 2.002, permaneciendo en situación de alta con periodos sucesivos de prestación por desempleo, hasta el 24 de octubre de 2.011. Desde dicha fecha, la demandante se encuentra en situación de desempleo sin prestación.

DÉCIMO. Con fecha de 17 de julio de 2.007 la actora sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios en la empresa VEGA MAYOR, S.L., iniciando un periodo de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo por torsión en el hombro izquierdo. Iniciado el oportuno expediente de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de abril de 2.009 por la que se declara a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes en baremo 72, izquierdo, en cuantía de 2.020 euros, determinando como entidad responsable del pago a la Mutua UNIVERSAL. No conforme con dicha resolución, e interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada, interponiendo posteriormente demanda que dio lugar a los autos nº 602/2009 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, en los que con fecha de 31 de enero de 2.011 se dictó Sentencia en virtud de la cual se desestima la demanda presentada por Dña. Flor frente al INSS y la TGSS, la Mutua UNIVERSAL y la empresa VEGA MAYOR, S.L. declarando que las resoluciones administrativas impugnadas son conformes a derecho. Interpuesto el correspondiente recurso de suplicación frente a la referida Sentencia, con fecha de 15 de junio de 2.011 se dictó Sentencia firme por la sala de lo Social del TSJ de La Rioja, rec. 253/2011 , en virtud de la cual se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora contra la Sentencia de 31 de enero de 2.011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño y se revoca parcialmente dicha sentencia con estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando a la actora afecta de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la prestación a tanto alzado correspondiente. Las dolencias que determinaron dicha declaración fueron las siguientes: rotura del supraespinoso del hombro izquierdo, que le ocasiona, como limitación funcional, una pérdida de la movilidad de dicho hombro superior al 50%.

UNDÉCIMO. Con fecha de 24 de octubre de 2.011 por la empresa VEGA MAYOR, S.L. se notifica a la trabajadora comunicación escrita de la misma fecha, al folio 154 de las actuaciones, en virtud de la cual se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas como consecuencia del resultado No Apto del reconocimiento médico realizado por el servicio de prevención de la empresa.

DUODÉCIMO. Mediante Resolución de 12 de noviembre de 2.013 de la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja se certifica que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad de 59% desde el 25 de octubre de 2.013. En el Dictamen Técnico Facultativo emitido con fecha de 12 de noviembre de 2.013 se determina que la actora, en el momento del reconocimiento, presenta: una limitación funcional extremidades y columna vertebral por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa; un trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente de etiología no filiada; y un proceso en fase aguda no valorable.

F A L L O.-Desestimando la demanda formulada por Dña. Flor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua UNIVERSAL, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 y la empresa VEGA MAYOR, S.L., debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 8 de enero y 27 de febrero de 2.014 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las entidades demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por DÑA. Flor , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La Sra. Flor , vinculada laboralmente a Vega Mayor SL, dedicada a la actividad de conservas vegetales, que tuvo concertada la cobertura de las contingencias profesionales con Mutua Universal MATEPSS nº 10 hasta el 31/12/08 y con Fremap MATEPSS nº 61 a partir del 1/01/09, con categoría profesional de operaria, mediante sentencia firme de 15/06/11 (Rec. 253/11 ) vio reconocida una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual derivada de accidente de trabajo, por haberle residuado del accidente laboral sufrido en julio de 2007 una rotura del tendón supraespinoso izquierdo que condicionaba una limitación de la movilidad de dicho hombro superior al 50%, y, tras la sustanciación de un nuevo expediente administrativo en materia de incapacidad permanente, el 8 de enero de 2014, se dictó resolución denegatoria, ponderando como cuadro residual: omalgia bilateral con mala evolución tras intervención quirúrgica secundaria a rotura del supraespinoso izquierdo y del supra, infraespinoso y escapular derecho; lumbociática originada por cambios degenerativos generalizados y protusiones múltiples con canal normal; insomnio y ansiedad

Impugnada dicha resolución en vía jurisdiccional por la beneficiaria en solicitud del reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común, el Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia desestimatoria de su pretensión, fundando tal pronunciamiento en que, al no haberse producido agravación de las secuelas ocasionadas por el accidente, la contingencia rectora de la incapacidad permanente era la enfermedad común, no cumpliendo la demandante el requisito exigido para lucrarla de estar en alta o situación asimilada en la fecha del hecho causante de la prestación.

Disconforme con tal pronunciamiento, Dª Flor se alza en suplicación, articulando, un motivo revisorio, encauzado a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de ampliar el relato judicial con un nuevo ordinal, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa la infracción por inaplicación de los Arts. 134.1 y 135 y siguientes de la Ley General de Seguridad Social .

Las dos entidades colaboradoras demandadas se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El nuevo hecho probado con que se pretende enriquecer la narración judicial, que sería numerado como décimo tercero, dice así:

'El balance articular del hombro izquierdo rebasa escasamente el 50% si bien, si estos movimientos son repetitivos la movilidad se reduce paulatinamente debido a la fatigabilidad.

Si se ejerce resistencia, esta movilidad se limita más allá del 50%, claudicando rápidamente.

La evolución de la patología ha sido tórpida, sin posibilidades de rehabilitación ni otro tratamiento más allá del que pueda darse en la unidad del dolor'

La variación fáctica propuesta, cuya finalidad es poner de manifiesto la agravación de las secuelas del accidente que dieron lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial por sentencia firme, no puede prosperar, atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) En el cuarto fundamento de derecho de la sentencia de instancia se expresa con claro valor fáctico que derivado del accidente de trabajo del año 2007 la trabajadora presenta una rotura del supraespinoso en hombro izquierdo con mala evolución tras las intervenciones y tratamientos realizados, que le supone una pérdida de movilidad de dicho hombro superior al 50%, cuya situación funcional actual se mantiene en relación a la que ya existía en 2011, sin que la parte haya tratado de eliminar por el cauce procesal adecuado para ello ese hecho probado subsumido en los razonamientos jurídicos, que resulta incompatible con el que se quiere incluir en el relato judicial.

b) En cualquier caso, los documentos en que la parte se apoya (informes del SERIS obrante a los folios 139 y 140, y del perito de la recurrente Dr. Nemesio incorporado al folio 113) no revelan error fáctico que se denuncia, toda vez que, como resulta del indicado razonamiento jurídico, la Juzgadora a quo, para alcanzar la conclusión fáctica que en el mismo se expresa a la que nos hemos referido con anterioridad, ha valorado los meritados documentos, sin que, salvo en los casos de error patente, que en el supuesto enjuiciado ni siquiera se argumenta que se haya producido, la revisión fáctica pueda basarse en idénticos documentos que los que han sido tenidos en cuenta judicialmente para alcanzar las correspondientes conclusiones de hecho, ya que la valoración de la prueba corresponde al órgano de instancia y no a los litigantes y no resulta admisible la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de la parte ( STS 11-11- 09, Rec. 38/08 ).

TERCERO.- La sentencia de instancia, ha entendido que, al no haber experimentado empeoramiento las lesiones y el menoscabo funcional en el hombro izquierdo derivados del accidente de trabajo sufrido en 2007 que dieron lugar al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial por sentencia firme, la incapacidad permanente total peticionada en demanda solo puede atribuirse a la contingencia de enfermedad común, al ser las patologías de dicha etiología y su traducción disfuncional, las determinantes de que su presencia, valorándolas conjuntamente con las de origen profesional, pudiera dar lugar al reconocimiento de un grado invalidante superior al previamente declarado, y como consecuencia de ello, al no estar el demandante en alta ni situación asimilada no cumple los requisitos necesarios para percibir la prestación.

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, que no reputa como infringido por no haberse aplicado como procedía el Art. 115 LGSS , ni pide expresamente que la incapacidad permanente se atribuya a contingencia profesional, y tampoco combate el razonamiento que en el quinto fundamento de derecho excluye que en el momento del hecho causante de la revisión la trabajadora se encontrase en situación asimilada al alta, y ello por sí solo impida el reconocimiento de la prestación por contingencias comunes, la recurrente formula tres objeciones al pronunciamiento decisorio de la resolución recurrida y a los razonamientos jurídicos que le sirven de soporte: a) Habiéndose producido un claro empeoramiento en las limitaciones del hombro izquierdo respecto a las existentes en 2009, las mismas derivan de contingencia profesional; b) El perito que depuso en la vista oral a su instancia manifestó que las deficiencias en el hombro izquierdo secundarias al accidente comportaron el sobreuso del contralateral, lo que implica que las limitaciones en el derecho tengan una vinculación siquiera sea indirecta con el accidente; c) La situación clínica de la trabajadora es incompatible con el desempeño de las funciones propias de su trabajo, por cuanto, el mismo requiere de movilización continua de miembros superiores, manejo de pesos y aplicación de fuerza y resistencia sobre los objetos de manera reiterada.

A) Procesalmente, en aplicación de la doctrina relativa a la valoración conjunta o global del cuadro lesivo que determine una situación incapacitante, con independencia de la etiología de esas dolencias, en los supuestos de revisión de grado, siempre que se encuentren presentes en el proceso todas las partes legitimadas, no se incurre en incongruencia si se termina declarando una incapacidad permanente por secuelas de contingencia distinta a la inicialmente declarada, aunque por las partes no se hubiera solicitado en demanda ni en el recurso la atribución del superior grado invalidante a dicha contingencia ( SSTS 24/03/09, Rec. 1208/08 ; 3/12/09, Rec. 1208/08 ; 12/06/12, Rec. 1888/11 )

B) En el terreno sustantivo, en los casos en que se solicita por vía de revisión de grado el acceso a un grado de incapacidad superior al primigeniamente declarado y confluyen patologías de diversa etiología, su valoración conjunta da lugar a distintos problemas y situaciones complejas, no fáciles de resolver, lo que obligará a abordarlos casuísticamente y darles solución teniendo en cuenta las condiciones y particularidades propias de cada supuesto concreto. ( STS 12/06/06,Rec. 208/059 ).

I.- Una de esas cuestiones conflictivas, es la determinación de la contingencia origen del nuevo grado invalidante, para cuya resolución, podemos distinguir tres grandes grupos:

- Supuestos en los que para acceder al grado de incapacidad superior, es suficiente con la agravación de las dolencias que dieron lugar al previamente reconocido, en los que la contingencia rectora es la de la incapacidad inicial.

- Casos en los que, para ser tributario del nuevo grado de invalidez es necesaria la suma de padecimientos de diversa etiología, en los que, hemos de estar a la contingencia origen de las lesiones determinantes de que el estado de salud del beneficiario sea constitutivo de un grado de invalidez que no concurría antes de su presencia.

- Situaciones en las que las patologías de distinta naturaleza que las que dieron lugar a la incapacidad permanente inicial bastan por sí solas para ser acreedor de un grado superior, en las que, este debe atribuirse a la contingencia origen de esas dolencias que permiten acceder al nuevo grado invalidante.

II.- Otro de los problemas que se plantean es el relativo a si, cuando se ha reconocido un determinado grado de incapacidad permanente de origen profesional, se insta por vía de revisión el paso a otro superior derivado de contingencias comunes, para poder lucrar la nueva prestación es necesario cumplir los requisitos de estar en alta o situación asimilada y reunir el periodo de carencia legalmente exigido.

Respecto a este tema, la Jurisprudencia ha establecido que, como regla general, cuando se pretende el tránsito por la vía de la revisión por agravación de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo a una absoluta por enfermedad común, no cabe exigir, que el beneficiario reúna los requisitos previstos en el Art. 124 LGSS para obtener la prestación, como si se tratase de un nuevo acceso a ella derivada de un estado incapacitante distinto del anterior. Sin embargo, cuando el grado inicialmente declarado es el de parcial, y del mismo se trata de acceder a cualquier otro superior, por las singulares características de la incapacidad parcial, debe exigirse el cumplimiento de los requisitos de alta y cobertura del período de carencia propios de la prestación que se pretende obtener con tal revisión, salvo supuestos excepcionales en los que sus especiales caracteres justificasen la exención de tal exigencia ( STS 7/02/06, Rec. 4714/06 )

C) Dados los términos en que se ha formulado el recurso, el mismo está necesariamente condenado al fracaso, y ello, por las siguientes razones:

1.- El discurso impugnatorio de la recurrente se construye sobre unas premisas fácticas ajenas y extrañas a las que ofrece la inalterada versión judicial de los hechos, pues lo que establecen los hechos probados de la sentencia de instancia complementados con las afirmaciones que con valor fáctico se contienen en el cuarto fundamento de derecho, es que las lesiones en el hombro izquierdo y las limitaciones funcionales que originan, que dieron lugar al reconocimiento judicial de una incapacidad permanente parcial, no han variado, y que la patología en el hombro derecho objetivada en estudio de neuroimagen en 2013 es de origen degenerativo sin que tenga relación alguna con el accidente de 2007 ni con la actividad laboral desempeñada en la que la demandante cesó en 2011, de ahí que las afirmaciones en sentido contrario vertidas en el escrito de formalización, que no han accedido a la crónica judicial, constituyan meras aseveraciones de parte que no pueden ser tenidas en cuenta por la Sala, lo que comporta el frontal rechazo de los dos alegatos dirigidos a establecer que las dolencias en ambos hombros sean de origen profesional, y, al ser las determinantes de la concurrencia del nuevo grado incapacitante, sea el accidente de trabajo la contingencia a la que debe atribuirse al grado de invalidez que se quiere obtener.

2.- Aunque el que al desarrollar el motivo no se explicite con claridad si lo que se insta es el reconocimiento de la incapacidad permanente solo por contingencias profesionales, [que es lo que nos da la impresión que implícitamente se pide] y esa incógnita tampoco se despeje en el suplico, no impediría con carácter general que pudiéramos entrar a valorar si el estado del recurrente le hace tributario de una incapacidad permanente total por contingencias comunes, en el particularismo del caso, nos está vedado efectuar tal valoración, por cuanto, no se ataca en el recurso el fundamento de la sentencia recurrida que prescinde de dicha evaluación al considerar exigible que la demandante en el momento del hecho causante de la revisión se encontrase en situación de alta o asimilada y no reúne dicho requisito, lo que, dado el carácter extraordinario de la suplicación, nos impide revisar de oficio la aplicación que del Art. 124 LGSS ha efectuado la sentencia recurrida.

En definitiva, descartado que el acceso al grado de incapacidad permanente total pueda tener su origen en contingencia profesional, y, una vez que la sentencia de instancia ha resuelto que la demandante no estaba en alta o situación asimilada como resulta preciso para poder ser acreedor de dicha prestación por contingencias comunes, con criterio no refutado en esta alzada, al faltar uno de los requisitos necesarios para causar derecho a la misma, ello resulta suficiente para su denegación, sin que resulte procedente efectuar otros pronunciamientos que puedan comprometer el futuro del interesado. ( SSTS 22/10/91, RJ 8779 ; 6/10/92 , RJ 7616)

En consecuencia, y, a la luz de lo expuesto, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Flor contra la sentencia nº 20/16 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja, de fecha 20 de enero de 2016 , confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0096-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./