Sentencia SOCIAL Nº 102/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 102/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00102/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001224
Equipo/usuario: MML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000102 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000395 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña María Virtudes
ABOGADO/A: PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ANTONIO CENDOYA MENDEZ DE VIGO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Sen t. Nº 102/2018
Rec. 102 /18
Ilm a. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.
En Logroño, a doce de abril de dos mil dieciocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 102 /18 interpuesto por Dª María Virtudes asistida del Abogado D.
Adrián Navas Martínez, contra la sentencia nº 48/2018 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño de fecha
dos febrero de dos mil dieciocho y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Letrado de la Seguridad Social y MUTUA
FREMAP asistido del Abogado D. Antonio Cendoya Méndez de Vigo ha actuado como PONENTE EL ILMO.
SR. D. Ignacio Espinosa Casares.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª. María Virtudes se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 2 de Febrero de 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- La demandante nacida el 21 de julio de 1958 se encuentra afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos siendo su profesión habitual la de trabajadora por cuenta propia de limpieza de edificios y locales, teniendo concertadas las contingencias profesionales con la mutua FREMAP.



SEGUNDO .- En fecha 5 de enero de 2015 la trabajadora sufre un accidente presentando parestesias y disestesias en ambas manos de largo evolución, siendo diagnosticada de síndrome de túnel carpiano de carácter bilateral de intensidad severa en mano derecha y moderada en mano izquierda.

En fecha 26 de enero de 2015 se lleva a cabo intervención quirúrgica en la extremidad superior derecha para liberación del carpo. Posteriormente la trabajadora inicio tratamiento rehabilitador.



TERCERO .- En el mes de octubre se le realiza a la trabajadora resonancia magnética de la mano derecha que concluye estudio sin hallazgos significativos.

Asimismo se le realizó estudio neurofisiológico en enero de 2015 previo a la intervención quirúrgica, en fecha 14 de de mayo de 2015 y en fecha 8 de octubre de 2015, éste último recoge las siguientes conclusiones: Nervio mediano derecho: sin cambios significativos con respecto a la exploración previa, realizada el 14/05/2015. Persiste afectación moderada exclusivamente sensitiva, parámetros normales de conducción motora, que teniendo en cuenta el antecedente quirúrgica de la paciente, la severidad de la neuropatía por atrapamiento previo y la ausencia de datos neurofisiológicos de la actividad puede considerarse residual.

Nervio mediano izquierdo: sin cambios significativas con respecto a estudios previos, síndrome del carpo izquierdo moderado.

No se evidencian otras neuropatías periféricas, motoras ni sensitivas, en miembro superior derecho, explorado nervio cubital derecho a su paso por canales epitroclear y de guyón sin que se objetiven alteraciones en su conducción ni diferencias significativas con el izquierdo.

No se registran signos electromiográficos sugerentes de radiculopatía motora, aguda ni crónica, en raíces cervicales bajas derechas.



CUARTO .- En el mes de noviembre de 2015 se diagnostica de clínica compatible con atrapamiento del cubital, a través del canal de guyon que no se registra en EMG, proponiéndose intervención quirúrgica tenolisis fcu, exéresis pisiforme y liberación de guyón, interviniéndose quirúrgicamente en fecha el 8 de enero de 2016.

Tras la intervención la actora mejoro paulatinamente presentando posteriormente dolor en la mano derecha si bien las RMN y EMG con resultados prácticamente normales, inició tratamiento en la unidad de dolor.

QUINTO .- El 22 de noviembre de 2016 se le realizó a la trabajadora un estudio biomecánico de la mano derecha que recoge los siguientes resultados: Goniometría mano leve deficiencia, 10% según criterios AMA, de amplitud de los movimientos activos de la mano derecha. Ganometria muñeca buena amplitud de los movimientos activos de la muñeca derecha, 0% de deficiencia. Dinamometría de garra y pinza buen desarrollo de fuerza con mano derecha, sin déficits significativos respecto izquierda. Dinamometría muñeca, buen desarrollo de fuerza con muñeca derecha, sin déficits significativos respecto izquierda.

Los resultados traducen buena evolución del proceso, sin repercusión funcional significativa en el momento actual.



SEXTO .- La actora que estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 3 de noviembre de 2015 fue dada de alta médica el 17 de octubre de 2016, iniciándose en el mes de marzo de 2017 a instancias de la mutua expediente de lesiones permanentes no invalidantes emitiéndose informe de valoración médica en fecha 21 de marzo de 2017 con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES HERNIA DE HIATO. NO ANTECEDENTES QUIRURGICOS.

AFECTACION ACTUAL LPNI A INSTANCIA DE MUTUA FREMAP EXPLORACIONES POR APARATOS.

APARATO LOCOMOTOR ENERO -15 ACUDE A LA MUTUA Y SE DG STC BILATERAL, SEVERO D, Y MODERADO IZQ. IQ DCHO EL 26-01-15 , LUEGO TTO FT, CON MEJORÍA DE LA CLINICA MOTORA PERO PERSISTENCIA DE PARESTESIAS EN TERRITORIO CUBITAL, ENMG NORMAL NO ATRAMPAM. N. CUBITAL, PERO SI TIRANTEZ DEL N. CUBITAL POR LA CICATRIZ NUEVA IQ EN ENERO -16, (PARA LIBERACION DEL N.

CUBITAL) NOV-16 GAMMAGRAFIA NORMAL Y ESTUDIO BIOMECANICO SIN ALT. VALORABLES.

GONIOMETRIA MANO D: DEFICIT LEVE(10% SEGÚN CRITERIOS DE LA AMA) DE BAA GONIOMETRIA MUÑECA D: BAA COMPLETO, (0% DEFICIENCIA) DINAMOMETRIA DE GARRA Y PINZA: SIN ALT. RESPECTO A CONTRALATERAL.

DINAMOMETRIA MUÑECA D: SIN ALT. RESPECTO A CONTRALATERAL.

EXERESIS PISIFORME DE LA MANO DCHA EN AL IQ FR RNRTO-16.

SECUELAS:CICATRICES Y DOLOR RESIDUAL.

UMEVI: REFIERE QUE ESTA EN TTO CON LA U. DOLOR DE BARCELONA.

EF MANO/MUÑECA D (REFIERE SER DIESTRA): CICATRIZ EN L (1 X 0,5 CMS EN BORDE INTERNO PALMAR MUÑECA, CICATRIZ LINEAL DE 3 CMS EN PALMA MANO.

LAS 2 CICATRICES ESTAN BIEN CONFORMADAS. BAA MUÑECA: REALIZA TODO EL BAA, SALVO ULTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN PALMAR. BM 5/5 COMPARADA CON IZQ.

¿EL INTERESADO SE HA NEGADO A LA REALIZAZION DE LAS PRUEBAS? (S/N): N ¿EXISTE IMPOTS, nº 859/2003, de 15/09/2003, Rec. 2950/1997 Y ENERO -16, CON SECUELAS DE CICATRICES Y DOLOR.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO IQ MUÑECA D X2 TTO ACTUAL: ZALDIAR 1/8H, LORMETAZEPAM. TOMA OTRO FÁRMACO QUE NO RECUERDA(DICE QUE ES PARA LA DISTROFIA?).

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES CICATRICES X2 EN BORDE CUBITAL A NIVEL DE EXTREMO DISTAL Y PALMA MANO DCHA. BAA AMPLIO DE MANO/MUÑECA Y FUERZA CONSERVADA.

CONCLUSIONES AT 05-01-15, CON INICIO DE IT 03-11-15, ALTA 17-10-16.

REFIERE REINCORPORACION A SU PUESTO DE TRABAJO TRAS EL ALTA EL DÍA 17-10-16.

SÉPTIMO .- Mediante resolución de 31 de marzo de 2017 de la Dirección Provincial del INSS se declaró a la actora afecta a lesiones permanentes no invalidantes baremo 110 cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores valoradas en 700 euros. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa siendo desestimada en resolución de 9 de junio de 2017.

OCTAVO .- En el mes de abril de 2017 la actora acude nuevamente a la mutua por dolor en mano derecha con sintomatología depresiva iniciando tratamiento farmacológico y en seguimiento en psicología clínica por la mutua hasta el 9 de noviembre de 2017.

NOVENO .- Se realizan RMN sin alteraciones significativas y gammagrafía el 28 de junio de 2017 que señala: exploración que muestra leves alteraciones en las señalizaciones indicadas de ambas manos, articulación metacarpo falángica del primer dedo en la mano derecha, sugestivo de leve artropatía y en el piramidal y en el trapecio en mano izquierda, por probable sobrecarga. No se detectan zonas que sugieran patología ósea activa, ni de proceso inflamatorio activo en la mano derecha. Negativa para la existencia de una distrofia simpático refleja en la mano derecha.

DÉCIMO .- En el mes de noviembre de 2017 se le realiza nueva resonancia magnética nuclear que recoge como conclusiones: semilunar tipo 2 con carilla articular para hueso ganchoso, el cual muestra condromalancia en su zona proximal articular con el semilunar.

UNDÉCIMO .- La actora presenta como principales patologías: - cicatriz en L 1*0,5 cms en borde interno palmar muñeca y cicatriz lineal de 3 cm en palma de la mano.

- balance articular completo, salvo últimos grados de flexión palmar BM 5/5 comparada con la izquierda.

- trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo.

- dolor muñeca derecha.

- resección del hueso pisiforme.

- síndrome del túnel carpiano mano izquierda no intervenido.

DECIMO

SEGUNDO .- La actora ha mantenido en activo en el año 2015 a dos trabajadores, en 2016 dos trabajadores hasta el mes de junio, 3 en julio y agosto 1 desde septiembre, que se vieron incrementados a 2 en 2017 sólo durante los meses de verano.

DECIMO

TERCERO .- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 1.540,03 y de la incapacidad permanente parcial es de 36.960,72 euros, y la fecha de efectos económicos el cese efectivo en la actividad.

FALLO DESESTIMO la demanda presentada por doña María Virtudes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª María Virtudes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 48/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 2 de febrero de 2.018 , se interpone por parte de la representación letrada de Dª María Virtudes recurso de suplicación, en cuyos dos primeros motivos- que serán estudiados conjuntamente por evidentes razones metodológicas-, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita: A) La modificación del hecho probado octavo proponiendo el siguiente texto alternativo: ' OCTAVO.- En el mes de abril de 2017 la actora acude nuevamente a la mutua por dolor en mano derecha, emitiéndose parte médico de baja de incapacidad temporal, de fecha 20 de abril de 2017, y en cuyo diagnóstico refleja el padecimiento de 'SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPO DERECHO' , además de adolecer sintomatología depresiva iniciando tratamiento farmacológico y en seguimiento en psicología clínica por la mutua hasta el 9 de noviembre de 2017'.

En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el parte de baja de incapacidad temporal, de hecha 20 de abril de 2.017, emitido por el Dr. Santos .

B) La modificación del hecho probado undécimo, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'UNDÉCIMO.- La actora presenta como principales patologías: -Cicatriz en L1*0,5 cms en borde interno palmar muñeca y cicatriz lineal de 3 cm en palma de la mano.

-Atrofia muscular tenar/hipotenar.

-Balance articular completo, salvo últimos grados de flexión Palmar BM 5/5 comparada con la izquierda.

-Dolor muñeca derecha.

-Dolor a la palpación/presión en polea A1 de 3º dedo.

-Dolor a la palpación de muñeca, sobretodo cubitodorsal y en inserción de FCU.

-Dolor a la movilización forzada .

-Trastorno adaptativo ansioso depresivo.

-Resección del hueso del pisiforme.

-Síndrome del túnel carpiano mano izquierda no intervenido.

Presentando la siguiente sintomatología: -Dolor a la palpación/presión en polea A1 de 3° dedo.

-Leve limitación global de la movilidad activa de la muñeca a expensas de la flexión palmar.

-Dolor a la palpación de muñeca, sobretodo cubitodorsal y en inserción de FCU.

-Dolor a la movilización forzada.

-Dolor crónico medio-importante (5-6/10) con episodios de dolor intenso con la sobrecarga postural y mecánica (hasta 10/10).

-Persistencia de parestesias en mano izquierda.

que ocasiona limitaciones funcionales , al dificultar a la actora, que es diestra, realizar de forma efectiva todas aquellas actividades y labores que impliquen: -Movilidad repetitiva, mantenida o forzada de las muñec as (especialmente la derecha).

-Manejo de pesos con la extremidad superior derecha o con ambas extremidades, bien por el volumen del objeto, bien porque el peso requiera la bimanualidad (levantar, cargar, transportar y/o manejar).

- Ejercer fuerza efectiva de sujeción, empuje o tracción con dicha mano.

- Esfuerzo físico manual continuado o repetitivo.

- Esfuerzos repetitivos en flexión de muñeca, dado que la inserción del FCU se produce sobre tejido fibrótico en ausencia del pisiforme, lo que puede favorecer la aparición de tendinitis ocasi onales en dicho tendón al tener una inserción más débil.' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el informe médico efectuado por la Dra. María Angeles , de fecha 9-1-2018; el informe médico de la Sra. Alicia , de fecha 10-5-2017; el informe médico del Dr. Santos , de fecha 26-5-2016; y el informe de la Dra. Constanza , de fecha 7-6-2016.

Com o con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 y 1 y 22 de marzo de 2018, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20.2.2007 y 15.10.2007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Juzgadora de instancia- en su fundamento de derecho primero - Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental obrante en autos, tanto los correspondientes al expediente administrativo unido a autos donde consta el informe de valoración médica, informe pericial de la Doctora María Angeles emitido a instancias de la actora, así como pericial médica a instancias de la mutua emitido por el Dr. Santos , e igualmente se han valorado el conjunto de pruebas objetivas realizadas a la trabajadora tanto las resonancias magnéticas, estudios neurofisiológicos, gammagrafía óseas y el estudio biomecánico realizado en el mes de noviembre de 2016, deduciéndose de todos ellos que la trabajadora presenta, tras dos intervenciones quirúrgicas en la mano derecha, dolor residual en la misma, síndrome ansioso depresivo de carácter mixto, y cicatrices en mano derecha, así como un síndrome del túnel carpiano mano izquierda no sometido a tratamiento (art. 97.2 LJS).-

SEGUNDO.- Los motivos terceros, cuarto y quinto- que serán estudiados conjuntamente por evidentes razones metodológicas- los dedica la Letrada recurrente a denunciar la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

En definitiva, en opinión de la Letrada recurrente la sentencia impugnada debió declara a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total o parcial para su profesión habitual.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.

1.048/10 ).

Por otro lado, el artículo 194-1 a) de la L.G.S.S dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'

TERCERO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, los motivos deben ser determinados.

Como pone de relieve la Juzgadora de instancia, la actora- trabajadora autónoma, siendo su profesión habitual la de trabajadora por cuenta propia de limpieza de edificios y locales- presenta un balance articular amplio en su mano derecha, salvo los últimos grados de flexión palmar BM55, comparada con la izquierda: no existiendo una limitación efectiva en la muñeca derecha; no siendo posible objetivar el dolor que la actora refiere: sin que sea relevante médicamente ni el trastorno depresivo, ni el síndrome del túnel carpiano de la mano izquierda. De modo que la misma no presenta una limitación física real para desarrollar las actividades laborales propias de su actividad de limpiadora; actividad de intensidad física media, que permite cambios posturales; además de contar con empleadas a su cargo para aquellas actividades de mayor intensidad en la extremidad superior derecha.



CUARTO.- Así pues, y por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMO la demanda presentada por doña María Virtudes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª María Virtudes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la Sentencia nº 48/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 2 de febrero de 2.018 , se interpone por parte de la representación letrada de Dª María Virtudes recurso de suplicación, en cuyos dos primeros motivos- que serán estudiados conjuntamente por evidentes razones metodológicas-, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita: A) La modificación del hecho probado octavo proponiendo el siguiente texto alternativo: ' OCTAVO.- En el mes de abril de 2017 la actora acude nuevamente a la mutua por dolor en mano derecha, emitiéndose parte médico de baja de incapacidad temporal, de fecha 20 de abril de 2017, y en cuyo diagnóstico refleja el padecimiento de 'SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPO DERECHO' , además de adolecer sintomatología depresiva iniciando tratamiento farmacológico y en seguimiento en psicología clínica por la mutua hasta el 9 de noviembre de 2017'.

En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el parte de baja de incapacidad temporal, de hecha 20 de abril de 2.017, emitido por el Dr. Santos .

B) La modificación del hecho probado undécimo, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'UNDÉCIMO.- La actora presenta como principales patologías: -Cicatriz en L1*0,5 cms en borde interno palmar muñeca y cicatriz lineal de 3 cm en palma de la mano.

-Atrofia muscular tenar/hipotenar.

-Balance articular completo, salvo últimos grados de flexión Palmar BM 5/5 comparada con la izquierda.

-Dolor muñeca derecha.

-Dolor a la palpación/presión en polea A1 de 3º dedo.

-Dolor a la palpación de muñeca, sobretodo cubitodorsal y en inserción de FCU.

-Dolor a la movilización forzada .

-Trastorno adaptativo ansioso depresivo.

-Resección del hueso del pisiforme.

-Síndrome del túnel carpiano mano izquierda no intervenido.

Presentando la siguiente sintomatología: -Dolor a la palpación/presión en polea A1 de 3° dedo.

-Leve limitación global de la movilidad activa de la muñeca a expensas de la flexión palmar.

-Dolor a la palpación de muñeca, sobretodo cubitodorsal y en inserción de FCU.

-Dolor a la movilización forzada.

-Dolor crónico medio-importante (5-6/10) con episodios de dolor intenso con la sobrecarga postural y mecánica (hasta 10/10).

-Persistencia de parestesias en mano izquierda.

que ocasiona limitaciones funcionales , al dificultar a la actora, que es diestra, realizar de forma efectiva todas aquellas actividades y labores que impliquen: -Movilidad repetitiva, mantenida o forzada de las muñec as (especialmente la derecha).

-Manejo de pesos con la extremidad superior derecha o con ambas extremidades, bien por el volumen del objeto, bien porque el peso requiera la bimanualidad (levantar, cargar, transportar y/o manejar).

- Ejercer fuerza efectiva de sujeción, empuje o tracción con dicha mano.

- Esfuerzo físico manual continuado o repetitivo.

- Esfuerzos repetitivos en flexión de muñeca, dado que la inserción del FCU se produce sobre tejido fibrótico en ausencia del pisiforme, lo que puede favorecer la aparición de tendinitis ocasi onales en dicho tendón al tener una inserción más débil.' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el informe médico efectuado por la Dra. María Angeles , de fecha 9-1-2018; el informe médico de la Sra. Alicia , de fecha 10-5-2017; el informe médico del Dr. Santos , de fecha 26-5-2016; y el informe de la Dra. Constanza , de fecha 7-6-2016.

Com o con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 y 1 y 22 de marzo de 2018, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20.2.2007 y 15.10.2007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Juzgadora de instancia- en su fundamento de derecho primero - Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental obrante en autos, tanto los correspondientes al expediente administrativo unido a autos donde consta el informe de valoración médica, informe pericial de la Doctora María Angeles emitido a instancias de la actora, así como pericial médica a instancias de la mutua emitido por el Dr. Santos , e igualmente se han valorado el conjunto de pruebas objetivas realizadas a la trabajadora tanto las resonancias magnéticas, estudios neurofisiológicos, gammagrafía óseas y el estudio biomecánico realizado en el mes de noviembre de 2016, deduciéndose de todos ellos que la trabajadora presenta, tras dos intervenciones quirúrgicas en la mano derecha, dolor residual en la misma, síndrome ansioso depresivo de carácter mixto, y cicatrices en mano derecha, así como un síndrome del túnel carpiano mano izquierda no sometido a tratamiento (art. 97.2 LJS).-

SEGUNDO.- Los motivos terceros, cuarto y quinto- que serán estudiados conjuntamente por evidentes razones metodológicas- los dedica la Letrada recurrente a denunciar la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

En definitiva, en opinión de la Letrada recurrente la sentencia impugnada debió declara a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total o parcial para su profesión habitual.

A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.

1.048/10 ).

Por otro lado, el artículo 194-1 a) de la L.G.S.S dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.'

TERCERO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, los motivos deben ser determinados.

Como pone de relieve la Juzgadora de instancia, la actora- trabajadora autónoma, siendo su profesión habitual la de trabajadora por cuenta propia de limpieza de edificios y locales- presenta un balance articular amplio en su mano derecha, salvo los últimos grados de flexión palmar BM55, comparada con la izquierda: no existiendo una limitación efectiva en la muñeca derecha; no siendo posible objetivar el dolor que la actora refiere: sin que sea relevante médicamente ni el trastorno depresivo, ni el síndrome del túnel carpiano de la mano izquierda. De modo que la misma no presenta una limitación física real para desarrollar las actividades laborales propias de su actividad de limpiadora; actividad de intensidad física media, que permite cambios posturales; además de contar con empleadas a su cargo para aquellas actividades de mayor intensidad en la extremidad superior derecha.



CUARTO.- Así pues, y por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª María Virtudes contra la sentencia nº 48/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 2 de febrero de 2.018 , recaída en autos promovidos por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fremap, en reclamación por incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total o parcial para su profesión habitual, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0102-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0102-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./