Sentencia SOCIAL Nº 102/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2019 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00102/2020

RSU RECURSO SUPLICACION 0000020 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0001143 /2013 JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE PALMA

Sobre: RECARGO POR ACCIDENTE DE TRABAJO

NIG:07040 44 4 2013 0004429

RECURRENTE/S:SMS BALEARES S.A. SM2 BALEARES SA

ABOGADO/A:GASPAR GUAITA BISBAL

PROCURADOR:

RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PR OCURADOR:,

GR ADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.

En Palma, a veinticuatro de marzo de dos mil veinte.

Esta Sala ha visto el Recurso de Suplicación núm. 20/2019, formalizado por el Letrado D. Gaspar Guaita Bisbal, en nombre y representación de la entidad SM2 Baleares S.A., contra la sentencia nº 163/2018 de fecha 28 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma, en sus autos demanda número 1143/2013, seguidos a instancia de la empresa recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados por los respectivos Letrados de la Administración de la Seguridad Social, en materia de recargo por accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. - El trabajador D. Mariano, en fecha 14 de mayo de 2012, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa SM2 BALEARES S.A, sita en la Calle Rita Levi del Parc Bit de Palma, sufrió un accidente de trabajo con resultado de muerte.

SEGUNDO. - El trabajador D. Mariano constaba dado de alta en la empresa desde 02/03/2010, ostentando en la fecha del accidente la categoría profesional de ordenanza.

TERCERO.- Como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en fecha 23/10/2012, acta número NUM000, proponiendo la imposición a la empresa de una sanción por importe de 80.000 euros como autora de una infracción muy grave por ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.10 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

El relato de hechos en torno a cómo tuvo lugar el accidente es el siguiente: 'va començar la neteja dels vidres de lŽesquerra. Quan ja havia passat la 'mopa' amb lŽaigua per la cara exterior del vidre nº 5, va procedir al seu secat, amb una mà manejava lŽespàtula i amb lŽaltre un paper secant, per tal de llevar les restes dŽaigua i de degotissos. Per arribar amb el paper a la part inferior del vidre es va incorporar sobre el caire o perfil del vidre, que es de 15mm quedant penjat sense fer peu, lŽimpuls va fer que la part del cpa pesés mes que les cames i es va precipitar al buit, impactan contra el terra del jardí'.

CUARTO . - En fecha 17/06/2013 el INSS dictó resolución declarando la existencia de responsabilidad de la empresa SM2 BALEARES S.A por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Mariano el 14/05/2012, declarando a su vez un incremento del 50% de las prestaciones de Seguridad Social percibidas por dicho trabajador como consecuencia del accidente de trabajo.

QUINTO - Por escrito de fecha 24/07/2013 la empresa SM2 BALEARES S.A interpuso reclamación previa, siendo desestimada por resolución notificada el 16/09/2013.

SEXTO. - Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda interpuesta por la empresa SM2 BALEARES S.A, contra el INSS y la TGSS; y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra dirigidos.'

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la entidad SM2 Baleares S.A., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de la entidad SM2 Baleares S.A. interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer la modificación adición de los hechos probados tercero, cuarto, séptimo, octavo, noveno, decimo, undécimo, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto , décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo en base a las manifestaciones, argumentos y documentos indicados.

A ello se opone la parte impugnante del recurso de suplicación entendiendo que la modificación pretendida, en general, son afirmaciones que constan en las actuaciones y se pudo entender y valorar por el juzgador, sin considerar que eran esenciales para la resolución.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La representación de la parte recurrente, en primer lugar, solicita la modificación del hecho probado tercero, adicionando al final del primer párrafo del hecho el siguiente texto: ' Las propuestas de sanción por infracción muy grave oscilan desde los 40.986 a los 819.780 euros y el Inspector de Trabajo y Seguridad Social actuante propuso que la misma se calificara en grado mínimo (aunque no en su tramo inferior), en cuantía de 80.000 euros.'. Basa tal adición en el expediente administrativo folio 187 de la actuacione. Pretende poner de relieve que la sanción se califica en el grado mínimo tratando, a su entender, de relacionar el criterio desproporcional entre la sanción aplicada y el recargo.

Se opone la modificación de hecho probado la representación del INSS.

La modificación de hecho probado no prospera. No se constata error u omisión alguna del juzgador a quo respecto de esta cuestión, no siendo el texto propuesto una omisión o error que se evidencie del documento expresado. Podemos observar como pretende introducir un contenido, que no se ha obviado por el juzgador a quo. Ello, en aras de establecer o alegar una posible desproporción, en comparación de ambos, es decir de la sanción impuesta y el recargo, cuestión que no es objeto de hechos probados sino de análisis conforme a su pretensión. Por ello, no prospera el recurso.

En segundo lugar, propone la adición al hecho probado cuarto del siguiente contenido: ' La tramitación del expediente de recargo de prestaciones quedó suspendida el día 14 de mayo de 2012, levantándose la suspensión el día 5 de marzo de 2013'. Fundamenta la revisión en el expediente administrativo los folios 215 y 219. Considera que es trascendente en orden a acreditar la caducidad del expediente por transcurso del plazo para resolverlo.

La modificación interesada carece de trascendencia. En el recurso de suplicación dado que de modo expreso se especifica por el recurrente que no alega la caducidad, en tal sentido manifiesta, página 23 del recurso, ' establecen de forma clara que si bien el plazo para resolver el expediente de recargo de prestaciones es de 135 días, sucede sin embargo que el incumplimiento de ese plazo no produce la caducidad del procedimiento (lo que en definitiva obliga a esta parte a no insistir en la caducidad planteada en el escrito de 21 de julio de 2017 invocando precisamente esa caducidad). Para llegar a la conclusión de la inexistencia de la caducidad del procedimiento en aplicación del RD 286/2003, las' .En tal sentido se desestima la modificación del hecho probado.

En tercer lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado séptimo : ' El día 14-05-2012 D. Mariano comenzó su jornada laboral a las 06,30 horas encargándose de la apertura de las oficinas, encendido de la iluminación, y después habría comenzado a realizar la limpieza de los cristales de la segunda planta del edificio, concretamente los cristales de color naranja de la pasarela de la segunda planta. Para realizar esta tarea disponía un cubo con agua jabonosa, un utensilio limpiacristales tipo esponja y una rasqueta, además de trozos de papel para limpiar el agua sobrante. En un momento de esta actividad el trabajador se precipita al vacío desde una altura aproximada de 13,20 metros (altura a la que se encuentra la pasarela) falleciendo como consecuencia de la caída. Sobre las 07,10 de ese mismo día, llega a las instalaciones D. Carlos María, jefe de servicios generales y responsable directo del trabajador fallecido'

'Según el técnico de la DGTSL, en el momento en que gira visita a las instalaciones observa en la zona del patio inferior del edificio donde cayó el cuerpo del trabajador una espátula de limpieza de cristales con mango extensible metálico, que tiene un golpe por impacto en la parte inferior del mango, de tal forma que la empuñadura de plástico está rota.

Aproximadamente en la zona central de la pasarela había un cubo de plástico con agua jabonosa con una mopa, y un montón de papeles de secar las manos sin utilizar a un lado del cubo junto con tres papeles ya utilizados y un poco húmedos. El quinto vidrio, que coincide con el lugar donde estaba el cubo, todavía presenta gotas de limpieza y goteras que bajan por el cristal hacia el perfil metálico inferior. Además se comprueba que la cara exterior del perfil de acero presenta una señal que denota que fue fregada. Esta marca coincide con la vertical del punto de impacto del accidentado.Ampara la revisión del hecho probado en el acta de infracción, folio 183 de las actuaciones, manifestando que tiene relevancia en que demuestra que el accidentado limpiaba los cristales con un mango extensible metálico, dado que en la formación de prevención de riesgos, en supuestos como el del trabajador, la única enseñanza que se le hubiera dispensado para la limpieza de cristales en pasarelas de las características en las que ocurrió el accidente sería la consistente en utilizar un mango telescópico para dicha limpieza al ser el mejor método entre los posibles.

La competencia para efectuar la valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio corresponde al Juzgador de instancia. De tal suerte que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida sólo podrán ser modificados si de los concretos documentos citados o de la prueba pericial que obre en los autos se patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En este caso, el juzgador tiene en cuenta el citado documento y concreta narración de hechos, si bien considera, y en tal sentido lo expone en el hecho probado tercero, a tenor de la valoración de los elementos de prueba concurrente, no habiendo lugar la modificación de hechos probados.

En cuarto lugar, propone la adición de un nuevo hecho probado octavo, que dada su extensión ( 3 folios) nos remitimos al contenido expuesto en el recurso.

Sostiene la revisión en el informe obrante a los folios 92 a 104, que es el mismo que el obrante a los folios 296 a 306 del expediente administrativo, ratificado por el perito. Argumenta la relevancia en que del informe se pone de manifiesto que los utensilios facilitados al trabajador son los necesarios para hacer el trabajo, que no tenía ninguna necesidad de colgarse por la barandilla.

La representación del INSS se opone a la adición pues las afirmaciones constan en los Autos y el Juzgador pudo entender que no eran esenciales para la resolución de los Autos.

Respecto de tal modificación también se inadmite. Se pretende una nueva valoración y toma en consideración de la prueba en aras de acomodar tales hechos a sus pretensiones. Observando cómo ello pudo ser tenido en cuenta por el juzgador a quo y valorado entre sus medios de prueba, alcanzando en base a otros, los cuales precisa, una conclusión diferente a la que se pretende introducir, o cuanto menos inferir de las valoraciones en base a presunciones del informe pericial. En consecuencia, se desestima la adición de hecho probado

En quinto lugar, pretende la adición de un nuevo hecho probado, que con el ordinal noveno tenga la redacción propuesta. Fundamenta la revisión en el informe, folios 433 al 443, ratificado en juicio por los peritos, con las aclaraciones y deposiciones de la grabación de voz (Sra. Eloisa desde 00,29 y Sr. Armando desde 00,35). Alega que la transcendencia de la modificación radica en aseverar que el trabajador accidentado tenía a su disposición los elementos idóneos para la limpieza de los cristales de la pasarela sin necesidad de tener que volcarse para esa limpieza encima de la barandilla, que fue lo que propició su caída.

El referido informe de prevención, por la libre y conjunta valoración de la prueba no se consideró como probadas las manifestaciones en él contenidas y la conclusión alcanzada, siendo ello resultado de la apreciación del juzgador a quo. Por ello se desestima la adición interesada.

Añadir que, además, podemos observar cómo se pretende revisar los hechos declarados amparándose en pruebas inhábiles para obtener la revisión de hechos probados, que como se deriva con toda claridad del artículo 193 b) LRJS sólo procede a la vista de pruebas documentales y periciales, y no de testificales o interrogatorio como en el presente caso también se ampara el recurrente. Ello determina la inadmisión de modificación de hechos probados solicitada por el recurrente.

En sexto lugar, propone la adición de un nuevo hecho probado décimo. El hecho probado que se da por reproducido, en síntesis, contiene todas las funciones que tiene o lleva aparejada la categoría profesional de ordenanza. Sostiene la adición del hecho en el documento obrante al folio 406, y en el informe de prevención de los folios 433 a 443. Entiende trascendente la modificación porque entre las funciones propias de los ordenanzas se encuentran las de limpieza de los cristales.

Tal cuestión no es objeto de discrepancia en el proceso, es decir la categoría profesional de ordenanza y en relación a las funciones de limpieza en el fundamento de derecho tercero de la sentencia se especifica por el juzgador esta cuestión. Si bien, ahora se alteran los términos de debate por la empresa recurrente negando en primer lugar, como ahora pretende introducir, que si tenía como funciones en virtud de lo establecido en fundamento de derecho tercero. Por ello, se inadmite la adición de hecho probado interesada.

En base a la argumentación expuesta en párrafo precedente, se inadmite también la adición de un nuevo hecho probado décimo tercero, dado que trata de introducir la misma conclusión pero proponiendo una redacción alternativa. Es decir, que la concreta zona no debía ser limpiada, sin perjuicio de que otras zonas sí. Añadir que entre los documentos que ampara refiere las facturas de servicio de empresa externa que realizaba tal función, sin que de las mismas se pueda observar tal conclusión, en nada precisan que esa zona en concreto era limpiada por tal entidad,. En consecuencia, no se observa error alguno, manifiesto y evidente de interpretación del juzgador a quo al respecto, no prosperando la adición interesada.

En séptimo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado décimo primero, con el siguiente tenor literal : ' El trabajador accidentado, Don Mariano, asistió a la jornada de prevención de riesgos laborales en fecha 17-2-2011, con una duración de 90 minutos, con el siguiente contenido: Conceptos básicos sobre prevención de riesgos laborales:1. Riesgos derivados de las condiciones de trabajo: caídas al mismo nivel, caídas a distinto nivel, caída de objetos en manipulación, golpes y/o cortes con objetos y herramientas manuales y eléctricas, contactos eléctricos, incendios. 2. Riesgos derivados del medio ambiente de trabajo: ruido, contactos con contaminantes biológicos, contacto con agentes químicos y radiaciones no ionizantes. 3. Riesgos derivados de la carga de trabajo: manipulación manual de cargas, ergonomía postural y carga física. 4. Riesgos derivados de factores organizacionales y psicosociales: turnos de trabajo, etc. 5. Otros primeros Auxilios, equipos de protección individual (EPIs)'Sostiene tal modificación en el folio 416, documento certificado del servicio de prevención que acredita la realización del curso de riesgo derivado de las condiciones de trabajo.

A los efectos se acepta dicha adición de hecho probado décimo primero, por traer causa directa de los documentos, sin perjuicio de su transcendía en el fallo.

En octavo lugar propone la adición de un nuevo hecho probado décimo segundo, con el siguiente tenor literal, '... El 12 de marzo de 2012 el trabajador accidentado firmó un documento en el que manifestó que había sido informado del derecho a la vigilancia de la salud en relación con los riesgos derivados del trabajo, y de la conveniencia de someterse a un examen médico para evaluar su estado en relación con aquellos propios de las tareas que desempeña y queNOACEPTABA la realización del mismo, lo que impidió la emisión del correspondiente informe de aptitud para el desempeño de las tareas propias del puesto de trabajo de ordenanza que ocupaba' .Fundamentando la revisión en el documento obrante al folio 417 y en los folios 444 a 448, consistente en el informe del Servicio Balear de Prevención sobre la aptitud para el puesto de trabajo de los trabajadores que sí aceptaron la revisión y en el documento obrante al folio 427, también del Servicio Balear de Prevención, en el que se especifica el carácter voluntario de los reconocimientos médicos para los ordenanzas, que es la categoría que ostentaba el actor.

Hemos de reiterar que no se admite la adición de un hecho probado cuando el error denunciado no emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06-rco 79/05-; y 20/06/06-rco 189/04-). Y ello por cuanto la competencia para efectuar la valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio corresponde al Juzgador de instancia. De tal suerte que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida sólo podrán ser modificados si de los concretos documentos citados o de la prueba pericial que obre en los autos se patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Y ello no es así, en sentido contrario al que se trata de introducir por el recurrente por esta vía de modificación de hechos probados. El juzgador determina conforme a los referidos documentos e informe forense obrante en las actuaciones una valoración diferente, y precisamente respecto los extremos en los que pretende inducir el recurrente, sin que se albergue o denote de los citados documentos error alguno, más allá de su valoración de la prueba en aras de sus pretensiones, ante lo cual no cabe la adición del hecho probado interesada.

En noveno lugar se pretende la modificación adición del hecho probado décimo cuarto, basando la revisión en el informe de la Clínica forense, considerando que es trascendente ya que demuestra la toma de sustancias por parte del trabajador.

Se desestima la adición del hecho probado, en síntesis, por el mismo motivo explicitado en el párrafo anterior, sin perjuicio de que el informe forense ha sido tenido en cuenta por el juzgador a quo en su valoración, fundamento de derecho tercero, alcanzando una conclusión en relación con la pretensión diferente a la que se pretende introducir en el presente caso para la modificación de hecho probado.

En décimo lugar, se pretende la modificación adición de un nuevo hecho probado décimo quinto, que por su extensión 3 folios se da por reproducido. El mismo se basa en informe pericial considerándolo transcendente en aras de su pretensión del estado del trabajador en el momento del accidente.

Nuevamente, se pretende una nueva valoración y toma en consideración de la prueba en aras de acomodar tales hechos a sus pretensiones. Observando como ello fue tenido en cuenta y valorado por el juzgador a quo entre sus medios de prueba, alcanzando en base a otros, lo cual precisa una conclusión diferente a la que se pretende introducir, o cuanto menos inferir de las valoraciones en base a presunciones del informe pericial. En consecuencia, se desestima la adición de hecho probado.

En undécimo lugar, solicita la adición de un nuevo hecho probado décimo sexto con el siguiente tenor literal ' La compañía de seguros de la empresa indemnizó a los perjudicados por el accidente del Sr. Mariano en la suma de 106.769,52 euros.' Y en décimo segundo lugar se interesa la adición de otro hecho probado con el siguiente tenor literal : ' El 29-1-2015 el INSS alegó que la demanda se tenía que ampliar contra la viuda del trabajador, Dª Lidia. Hecha la ampliación se vino en conocimiento que la misma había fallecido el 4-5-2016, no habiéndose devengado por el Sr. Mariano pensiones a favor de hijos.'

Ambos hechos son reconocidos por la representación del INSS, no oponiéndose a las adiciones interesadas.

Por ello se admiten las adiciones de ambos hechos probados.

SEGUNDO. El segundo de los motivos del recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable.

La representación de la parte recurrente considera infringidos por aplicación incorrecta los artículos 18 y 19 de la LPRL. Subsidiariamente y para el caso de la no estimación del anterior motivo, se denuncia infracción del artículo 1.103 del Código Civil, en relación con el artículo 123.1 del RDL 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, solicitando la moderación del recargo de prestaciones y su establecimiento en el 30% por existencia de culpa de la víctima que con su conducta imprudente propició el accidente.

Respecto la primera de las pretensiones que sostiene el recurrente tras realizar nueva valoración de prueba incluso de hechos que no se han declarado probados, y que no se han admitido como probados en el presente recurso, en esencia, considera que el accidente se debió a la actitud temeraria del trabajador al inclinarse sobre la barandilla, por lo que ninguna responsabilidad tiene la empresa en el mismo.

Frente ambas pretensiones se opone la representación del INSS.

La cuestiones que se han planteado de modo principal y subsidiario están íntimamente relacionadas, y por ello las analizaremos conjuntamente.

La cuestión jurídica principal reside en determinar si concurre la imprudencia temeraria del trabajador en el hecho indicado que determinaría la eliminación del recargo.

Como se reitera en la STS de 12 de julio de 2007, para que surja la responsabilidad empresarial deben darse los siguientes requisitos:

a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial

b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador

c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS de 6 de mayo de 1998 ) pues en casos singulares la conducta del trabajador puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad sino también incluso su exoneración ( SSTS 30.jun.03 y 16.ene.06 , entre otras), pero para ello, como veremos, la conducta de la víctima debe operar como causa exclusiva del accidente sin que concurra con un incumplimiento imputable al empresario.

En tal sentido, el art. 15.4 LPRL 'tiene claramente por objeto que el empresario no pueda eludir en circunstancias normales su responsabilidad alegando la existencia de concurrencia de culpas por parte del trabajador'. En el mismo sentido, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 en la que se señala que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En esta misma línea, el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de enero de 2010 (RUD 1239/2009 ) descarta la concurrencias de culpas como causa de exoneración de responsabilidad. Desde esta perspectiva puede afirmarse que la única imprudencia del trabajador que permite exonerar al empresario del recargo es aquélla que aparece como causa exclusiva o excluyente del accidente.

Por su parte, el art.96 LRJS establece que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Y concurriendo un incumplimiento empresarial causalmente relacionado con el accidente, tampoco la imprudencia o culpa de otro trabajador sirve para exonerar de responsabilidad al empresario, sin perjuicio de las acciones que este puede ejercitar frente a ese trabajador, a quien no alcanza la responsabilidad sobre el recargo de prestaciones, que recae directamente sobre el empresario infractor, tal como se establece el artículo 123.2 LGSS .

Cierto es que si la conducta del trabajador causante directo del accidente revistiera tal grado de temeridad, que no pudiera preverse o evitarse por el empresario, haciendo inútiles las adecuadas medidas preventivas adoptadas, este podría quedar exonerado de responsabilidad.

Sin embargo, en el presente caso, y conforme a los hechos probados, no podemos determinar que el accidente se produjese por culpa exclusiva del trabajador accidentado o por imprudencia temeraria.

Como podemos apreciar tal como se declara con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, la empresa incumplió el deber de información de riesgos específicos, ello acentuado por la falta de formación necesaria para realizar las tareas por los trabajadores y la no concurrencia de recurso preventivo, no colmando las exigencias del deber de información sobre riesgos impuesta en el artículo 18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Ello sin perjuicio de la aceptación de la participación del trabajador fallecido en año 2011 en curso de prevención en términos generales, pero no en concreto para las funciones que tenía encomendadas por su profesión y las que también efectivamente desarrollaba, sin perjuicio de si tendría que realizar las funciones concretas de limpieza en esa determinada zona. La cuestión radica en que las mismas se realizaban y en esa zona, lo cual es una constatación de lo sucedido y lugar del fallecimiento, así como determina el juzgador a quo en el fundamento de derecho tercero, que llevaba cabo la limpieza de los cristales de la pasarela a la vista, con asentimiento y aceptación de la entidad.

No concurre la formación básica en la realización de este tipo de tareas que efectivamente llevaba a cabo como indica en el fundamento tercero, careciendo, más allá de escasas horas, de formación reciente en cuanto a prevención en términos generales. Se constata la falta de formación, no se comprobó esto por la empresa y que se encargaron trabajos que excedían de la formación que ostentaba.

Uno de los elementos fácticos en que incide el recurrente en su recurso es en la presencia de determinadas sustancias que, tendrían a su entender un efecto directo en la causa del fallecimiento. Establece una relación causal, dada la influencia y efectos que refiere tienen en el organismo. Sin perjuicio que la presencia de tales sustancias se hallan en el cuerpo del fallecido, como así se deduce del resultado de la autopsia y recoge en el informe forense, de por si no es suficiente para establecer una relación causal directa con el hecho que aconteció. Como indica el juzgador, el informe descarta la influencia de las referidas sustancias, siendo explícito el juzgador a quo que manifiesta que ' el informe forense descarta absolutamente que el momento del accidente estuviera bajo los efectos de las drogas...'. La presencia de la sustancia en el organismo no determina la influencia y generación de efectos en todo caso, dado que la presencia puede albergarse durante días o meses, y por ello no tener efecto ninguno, e incluso en otras la misma es instantánea en horas por presencia, sin que se pueda determinar. Si bien, resulta tajante la manifestación del médico forense negando la existencia de afectación en ese concreto momento, siendo por ello que tal manifestación a tenor de las pruebas y hechos fácticos aseverados en la sentencia no puede concluir en el razonamiento alegado por el recurrente en aras de construir tal relación causal directa en el presente caso.

A tenor de lo expuesto, no concurre una conducta o desobediencia que pueda ser considerada como una imprudencia temeraria del trabajador, directamente causante e inevitable por conductas del empresario en aras de su deber de prevención, generadora del daño. Destacar que las alegaciones en relación a tal imprudencia no concurren cuando las mismas imputaciones son los propios incumplimientos de la entidad, dado que se consentía en su presencia el desempeño tareas no encomendadas como ordenanza, falta de formación e información de riesgos inherentes conforme a un plan de evaluación de riesgos.

Tampoco se puede establecer una relación causal directa del accidente en la presencia y consumo de drogas como efecto y desencadenante del accidente, porque no se halla prueba alguna que acredite que el fallecido estuviera bajo la influencia de las mismas o tuviera un efecto directo en su situación que determinara o generara el siniestro.

Por tanto, nos encontramos ante diversos incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales directamente relacionados con la producción del accidente y sin los cuales este no se había producido, ni tampoco los daños derivados del mismo en la persona del trabajador accidentado fallecido.

En consecuencia, fracasa el motivo.

Con carácter subsidiario, y con igual amparo procesal, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 123 LGSS solicitando que el recargo se reduzca al 30%, pues si la concurrencia de culpas no excluye automáticamente la imposición del recargo debe tenerse en cuenta para fijar la cuantía del mismo aminorando o reduciendo el porcentaje, ya que tanto trabajadores como empresarios están obligados a observar las medidas de seguridad en el trabajo. Añade se tenga en cuenta el criterio de proporcionalidad entre la sanción muy grave impuesta a la empresa que quedo finalmente establecida en 80.000 euros, el cual no se corresponde con el utilizado para el recargo de prestaciones, que se impone en el porcentaje máximo del 50%.

Destacar la falta de formación en las funciones que efectivamente se encomendaba al trabajador y no las propias de su profesión habitual, y la falta de información de los riesgos inherentes determinados y concretos, como en el presente caso, de los trabajos en altura. Ello conllevó la imposición de una infracción calificada como muy grave con su respetiva imposición de multa, la cual se modulo en su rango inferior, debiendo en aras de una coherencia proporcionalidad imponer el recargo por falta de medidas de seguridad del 40 %.

TERCERO:El segundo de los motivos del recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable.

La representación de la parte recurrente considera infringidos en relación a la naturaleza del recargo de prestaciones en la interpretación dada, entre otras, por las SSTS de 14 de febrero de 2007 y 24 de septiembre de 2007 y en cuya virtud esta parte solicita que, para el caso de apreciarse que procede la aplicación del recargo, éste quede limitado a las prestaciones devengadas por la viuda del trabajador, Dª Lidia, desde el 14 de mayo de 2012 (fecha del fallecimiento del trabajador) al 1 de mayo de 2016 (fecha de fallecimiento de la Sra. Lidia).

En relación a la cuestión, la acción de recargo de prestaciones es una acción que se interpone frente a una resolución administrativa que determina la procedencia del recargo y el porcentaje sobre todas las prestaciones que se reconozcan y mientras no se extingan. Por ello toda esta cuestión de nacimiento, reconocimiento, duración y extinción es ajeno a este procedimiento.

Cualquier expediente de reconocimiento de prestación requiere un expediente administrativo a los efectos. Solo en la medida en que exista una prestación viva operará el recargo.

El reconocimiento o extinción de prestaciones sobre el que operaria el recargo y que nosotros resolvemos es una cuestión ajena al presente procedimiento.

De modo subsidiario, en caso de desestimación de la demanda, se alega la caducidad del expediente del recargo de prestaciones, cuando se resuelve más de 135 días del plazo que para su resolución, como contempla el anexo del Real Decreto 286/2003.

Respecto de esta cuestión, el Tribunal Supremo Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 9 octubre 2006, establece '... La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la LPC 30/92 ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su núm. 2 establece que «el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicaría europea», está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio ( RCL 1995, 2446) , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC, puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución «la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) ».

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo ( art. 44 de la LPC 30/92), pero que no produce por sí sóla la prescripción de las acciones del particular ( art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes.

Conclusión de todo ello es que no existe en el supuesto de autos la caducidad que se alega y por tanto estamos en el caso de desestimar el recurso, imponiendo las costas a la empresa recurrente...'

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 8 julio 2009 dispone ' ... En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que «pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados «podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo»; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/Enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio art. 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la «Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos»; que más específicamente, el art. 44.1 LPAC establece que «en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido [...] no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver»; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes....'

Por ello, no ha lugar a declarar la caducidad del expediente del recargo de prestaciones.

En consecuencia, desestima el recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto en nombre del Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución, esta Sala ha decidido.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad SM2 BALEARES S.A. contra la Sentencia 163/2018 dictada en fecha 28-3-2018 por el Juzgado de lo Social número Dos de Palma de Mallorca, en la demanda seguida bajo el número 1143/2013. Y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sólo sentido de fijar el importe del recargo en el 40%, manteniendo los restantes pronunciamientos de dicha resolución.

Una vez firme esta resolución se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0020-19a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0020-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo. - Doy fe.