Sentencia Social Nº 1020/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2011 de 05 de Abril de 201

Encabezamiento

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Rec.c/sent.nº 451/2011

Recurso contra Sentencia núm. 451/2011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de abril de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1020/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 451/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 23n de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón , en los autos núm. 968/2010, seguidos sobre modificación sustancial condiciones trabajo, a instancia de D. Pedro Enrique , asistido por el Letrado D. José Pitarch Roda, contra COMUNIDAD PROPIETARIOS APARTAMENTO000 , asistida por el Letrado D. Rafael Cerda Torres, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23n de diciembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pedro Enrique contra la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000, declaro la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ocurrida a partir de abril de 2010, consistente en la supresión de la partida salarial de "encargado" y la disminución de la mejora voluntaria, condenando a la demandada al abono del importe de 8.656,34 euros por el perjuicio causado".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Pedro Enrique ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Comunidad de Propietarios APARTAMENTO000, sita en Benicàssim, CALLE000 nº NUM000, con antigüedad desde 20-12-2989 , con categoría profesional de encargado y salario de 2.799,55 euros al mes, con prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- La demandada comunicó en fecha 12-9-2001 las funciones y remuneración del demandante y de otros tres trabajadores, enumerándose las siguientes: 1º) Recogida de basuras desde la tolba hasta donde disponga el ayuntamiento de Benicasim en cada momento; 2º) Mantenimiento, limpieza y poda del jardín de la Comunidad; 3º) Mantenimiento, reparación y pequeños trabajos de fontanería y albañilería; 4º) El importe del apartado Productividad que figura en la nómina, lo perciben por mantener un control y revisión sobre los posibles desperfectos y humedades que puedan aparecer en cada uno de los bloques y portales de los apartamentos que tienen asignado cada uno , avisando lo antes posible, al Encargado General, al Presidente de la Comunidad o al Administrador, para su resolución inmediata. Además de lo establecido, Pedro Enrique se hace cargo de las siguientes tareas: A) Realizar funciones de encargado general y estar al mando de todos los empleados de la Comunidad , asignando y vigilando los trabajos que cada uno de ellos debe realizar; B) Controlar la piscina; C) Controlar personalmente el estado y funcionamiento de las bombas de agua de toda la Comunidad; D) Vigilar y controlar toda la zona deportiva de la Comunidad, integrada por los diferentes campos de deportes. (Folios 31-32). TERCERO.- En fecha 17-2-2010 se comunicó al demandante la siguiente modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folios 36-37): "Por la presente le comunicamos que la Junta de Gobierno de la Comunidad de Propietarios de los APARTAMENTO000, CALLE000 número NUM001 de la localidad de Benicásim (Castellón), CP 12.560, ha tomado la decisión de llevar a cabo una modificación de las condiciones sustanciales de trabajo , en virtud del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por razones organizativas. Dicha modificación sustancial consistirá en un cambio en el sistema retributivo que venía percibiendo hasta la fecha, por cuanto se ha constatado que una gran parte de los conceptos salariales que se reseñaban en el documento de nómina, no se ajustan a la actividad por usted desempeñada en el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del contrato de trabajo que le une con esta Comunidad. Como ya se ha indicado, las razones que aconsejan esta medida son de tipo organizativo. Concretamente se resumen en las siguientes: la Junta de Gobierno, en reiteradas ocasiones, ha venido comprobando como las tareas correspondientes a Fontanería del sistema de provisión de agua común de la Comunidad así como el previsto para la piscina, en las circunstancias que se ha requerido de actividad de mantenimiento así como de reparación, han sido realizadas por profesionales externo. Dado que el concepto señalado como "Fontanería" no entraba entre sus responsabilidades , y se trata de un concepto unido a la función que menciona, se decide su supresión al estar realizada la actividad citada de fontanería por un servicio externo. Asimismo, la actividad de mantenimiento y reparación de los ascensores de los dos edificios que conforman la Comunidad de Propietarios, se efectúa a través de dos empresas ascensoristas externas, siendo "Schindler" para el Bloque II y "ThyssenKrupp Elevadores" la destinada al Bloque 1, todo ello desde un período de más de dos años, según acuerdo tomado en Junta General de Propietarios durante el ejercicio 2007-2008. Por ello, el concepto salarial vinculado a tal extremo , deviene ineficaz, siendo por ello suprimido. Por lo que corresponde al concepto de "Basuras", de conformidad con el artículo 36.11 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de Cataluña, 2007-2009, D.O.G.C., de 4 de Julio de 2007, Usted no procede a dirigirse a cada uno de los pisos de cada Bloque a los efectos de recoger las bolsas de desperdicios y de basura , si no que por medio del contenedor en el que se depositan las bolsas citadas , vaciadas en el citado contenedor por medio de un colector, hasta el lugar de recogida por los Servicios Municipales de Limpieza. De tal forma que la función de recogida de "Basuras" no se realiza en los términos que el artículo mencionado reconoce para devengar tal concepto. Finalmente, respecto al concepto "Mantenimiento jardín" , la realización de las actividades derivadas del citado concepto se ajusta a la responsabilidad adquirida por Usted dentro del cuidado general de las espacios ajardinados ubicados dentro de los espacios comunes, y qúe requieren para su correcta situación, además de las tareas que desempeñan, un servicio de mantenimiento externo , fuera del horario de la 40 horas semanales según Convenio. A los efectos de ilustrar de forma numérica los cambios reseñados, se acompañan dos nóminas correspondientes a los meses de Enero y de Abril de 2010, en donde se comprueban los cambios efectuados. Las modificaciones salariales introducidas tienen como base la adaptación de los tres puestos de trabajo existentes en la Comunidad para la atención de la misma, a la actividad real que cada uno de ellos desempeña, buscando el mantenimiento de los mismos y la adecuada prestación de sus funciones. El inicio de esta nueva forma de devengo salarial será dentro de 30 días a partir del presente comunicado, en fecha 17 de Febrero de 2.010". CUARTO.- En fecha 15-3-2010 es comunicado cambio del horario laboral según el siguiente texto (folio 38): "Por la presente le comunicamos que la Junta de Gobierno de la Comunidad de Propietarios de los APARTAMENTO000, CALLE000 número NUM001 de la localidad de Benicásim (Castellón), CP 12.560 , ha tomado la decisión de llevar a cabo una modificación de las condiciones sustanciales de trabajo, en virtud del artículo 20 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas. Dicha modificación sustancial consiste en un cambio en el horario laboral en el que realizar la actividad por usted desempeñada en el cumplimiento de sus obligaciones en virtud del contrato de trabajo que le une con esta Comunidad. Quedando su jornada laboral de 40 horas semanales repartida de la siguiente manera: de Lunes a Viernes de las 08:30h a las 13:30h y de las 16:00h a las 19:00h. La reforma del horario laboral, será efectiva a partir de la recepción de la presente notificación".

QUINTO.- En fecha 1-4-2010 se comunicó al trabajador el siguiente escrito (folio 39): "Por medio de la presente, y. en aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable a la presente relación laboral, se establece el contenido básico de sus obligaciones, que vienen determinadas en los siguientes artículos del citado Convenio Colectivo; Artículo 7, en el que se concreta que el calendario laboral de carácter anual se fijará por la Comunidad de propietarios en atención a la normativa vigente. Artículos 8 , 9, 10, 11 y 12 aclaran los conceptos salariales y que se cuantifican en el recibo de la nómina del mes correspondiente. Artículo 18 y 19, marca el uso de ropa de trabajo, útiles de limpieza y herramientas, que corren a cuenta de la comunidad de propietarios con el debido cuidado y uso diligente de los empleados. Artículos 20, 21 y 22 en relación con el artículo 36, marca el contenido del puesto de trabajo, así como las obligaciones específicas de los empleados de fincas urbanas. Así mismo también serán de aplicación conforme al presente convenio colectivo los Artículos 24 , 35, 36, 37, 38, 39 , 40 y 41. Finalmente, y teniendo en cuenta que la Comunidad requiere de su presencia en todos los portales, se ha optado por establecer un turno mediante el llamado sistema rotatorio, sistema que consistiría en que, siguiendo las agujas del reloj, se vaya rotando con una periodicidad semanal por cada uno de los respectivos portales". SEXTO.- Asimismo, en fecha 1-9-2010 se remitió al trabajador escrito comunicándole la especificación de las partidas de su nómina y sus correspondientes importes (folio 41 , dándose por reproducido), así como otro escrito detallándole las funciones a desempeñar en la urbanización de limpieza , mantenimiento y vigilancia (folios 42 a 44, dándose por reproducidos). SÉPTIMO.- Hasta el mes de marzo de 2010, el actor cobraba las siguientes partidas salariales: salario base (577,19 euros), antigüedad (220,25 euros), Vvdas-C.Telf. (196,24 euros) , mejora voluntaria (717,96 euros), mantenimiento jardín (241,14 euros), encargado (260,50 euros), fontanería (76,68 euros), basura (146 ,40 euros), ascensores-motores (142,31 euros) (folios 34-35) A partir de abril de 2010 , las partidas pasaron a ser las siguientes: salario base (577,19 euros), antigüedad (220,25 euros), Vvdas-C.Telf (196 ,24 euros), mejora voluntaria (191,52 euros) , basura (146,40 euros), ascensores-motores (142,31 euros) (folio 33). OCTAVO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 28-5-2010, éste se celebró el día 11-6-2010 con el resultado de intentado sin efecto. El día 17-6-2010 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos en los que se fundamenta el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Comunidad de propietarios demandada contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Castellón que estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de las modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante ocurrida a partir de abril de 2010 consistente en la supresión de la partida salarial de "encargado" y la disminución de la mejora voluntaria, condenando a la demandada al abono del importe de 8.656 ,34 euros por el perjuicio causado.

Al amparo del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se formula el primero de los motivos del recurso en el que se pretende la revisión de los hechos probados de la Sentencia del juzgado, mientras que el segundo motivo contiene la censura jurídica de la resolución impugnada y se introduce por el cauce del apartado c del meritado precepto, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se indicó en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- La primera modificación postulada por la defensa de la recurrente afecta al hecho probado primero y consiste en cambiar la categoría profesional atribuida al actor de "Encargado" por la de "Conserje." Dicha modificación se apoya en las distintas nóminas que se encuentran aportadas a autos, y que corresponden a fechas anteriores a la modificación sustancial realizada por la Junta de Gobierno de la Comunidad de Propietarios y que ha sido objeto de impugnación por el demandante, en concreto se sustenta en las hojas de salarios que obran a los folios 90 a 109 , también se dice apoyar en el propio escrito de demanda y en que el demandante no efectúo ninguna queja en sentido contrario a la mención de la categoría profesional que se recoge en las distintas nóminas. La referida modificación no puede prosperar porque si bien es cierto que en las nóminas del demandante se recoge como categoría profesional la de Conserje, no es menos cierto que en dichas nóminas aparece el concepto salarial de "Encargado", además de que en el hecho primero de la demanda se recoge como categoría profesional del demandante la de encargado de conserjes y en el hecho segundo de la demanda se explica el porqué de dicha categoría profesional, por lo que la Magistrada de instancia no ha incurrido en error alguno al reseñar como categoría profesional desempeñada por el demandante la de Encargado, aun cuando la Comunidad de propietarios para la que presta servicios no le reconociera formalmente dicha categoría profesional, sin que la falta de reclamación del actor respecto a su categoría profesional implique su conformidad con la misma como aduce la recurrente, pudiendo en todo caso instar el reconocimiento de dicha categoría al menos mientras se encuentre vigente su relación laboral con la demandada.

La segunda modificación solicitada por la recurrente atañe al hecho probado segundo en el que se recogen las funciones que conforman la prestación de servicios del demandante para la comunidad de propietarios demandada y respecto del que se propone su supresión porque dichas funciones no fueron nunca ejercidas de forma efectiva por el demandante , careciendo de eficacia para acreditar la realización de las indicadas funciones el documento obrante a los folios 31 y 32. Tampoco esta supresión puede ser acogida ya que el indicado documento no evidencia que sea erróneo el contenido del hecho probado segundo y el que la parte recurrente discrepe de la convicción alcanzada por la Magistrada "a quo" de los medios de prueba practicados no basta para que prospere la revisión postulada, ya que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (R.J. 19774607), y ST.S. 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando , en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y esta atribución de la competencia valorativa al magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la Sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo», error que en el presente caso no se constata sino que más bien estamos en presencia del interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte, lo que determina como ya se ha adelantado antes la desestimación de la modificación fáctica postulada.

TERCERO.- En el segundo motivo , destinado al examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia , se denuncia la infracción por no aplicación de lo dispuesto en el art. 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores junto con el art. 29 del mismo texto legal. Aduce la defensa de la recurrente que de la carta de modificación sustancial remitida al demandante en fecha 17 de febrero de 2010 se desprende que los cambios salariales se efectúan en base a las funciones realmente ejercidas por el actor y que son adecuación a las previsiones del puesto contempladas en el Convenio Colectivo de aplicación y que la supresión del concepto salarial de "Encargado", y la disminución del concepto salarial de "Mejora voluntaria" se determinó sobre su efectividad real, ya que se venía abonando por tareas no realizadas por el demandante y en todo caso la modificación sustancial obedece a las funciones realmente ejercidas por el demandante y por lo tanto se ajusta a la norma.

La Sentencia de instancia declara nula la modificación sustancial de la condición de trabajo consistente en la supresión de la partida salarial de "Encargado" y en la disminución de la mejora voluntaria porque la misma se llevó a cabo por la vía de hecho y sin observar los requisitos de forma y aun cuando la recurrente afirma que en la carta de modificación de condiciones sustanciales de trabajo remitida en fecha 17 de febrero de 2010 se da cuenta de la supresión del concepto salarial de "Encargado" y de la disminución de la mejora voluntaria, ello no es así ya que en la referida carta cuyo tenor se transcribe en el hecho probado tercero si bien se habla de que se va a llevar a cabo un cambio en el sistema retributivo que venía percibiendo el actor hasta tal fecha por haberse constatado que una gran parte de los conceptos salariales que se reseñaban en la nómina no se ajustan a la actividad desempeñada por el actor en el cumplimiento de sus obligaciones, tan solo se habla de que se procederá a la supresión del concepto de "Fontanería", del concepto relativo al mantenimiento y reparación de los ascensores, del concepto que remunera la recogida de "Basuras" y del concepto "Mantenimiento jardín". No comprendía, por lo tanto, la comunicación referida la supresión del concepto de "Encargado" ni la disminución de la "Mejora voluntaria" , modificaciones que fueron impuestas por la Comunidad demandada al actor al abonarle la nómina del mes de abril de 2010, según se desprende de lo establecido en el hecho probado séptimo de la Resolución recurrida, por lo que se ha de concluir, tal y como efectúa la Sentencia del Juzgado, que dichas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo del demandante no reúnen los requisitos de forma exigidos por la Ley, en concreto los establecidos en el art. 41.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y al haberlo apreciado así la sentencia de instancia no ha vulnerado los preceptos que se denuncian como infringidos , por lo que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa comunidad Propietarios APARTAMENTO000, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Uno de los de Castellón y su provincia, de fecha 23 de diciembre de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Pedro Enrique contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario , doy fe.