Sentencia SOCIAL Nº 1020/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 697/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000697/2018
NIG: 3501744420170000084
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001020/2018
Proc. origen: Despido objetivo individual Nº proc. origen: 0000082/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Alexander ; Abogado: MARCOS RAMON VAZQUEZ GUZMAN
Recurrido: CRUZ ROJA ESPAÑOLA; Abogado: ALEJANDRO JOSE GONZALEZ DIAZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000697/2018, interpuesto por D. Alexander , frente a la Sentencia
000126/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del
Rosario dictad en los Autos Nº 0000082/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR.
D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alexander , en reclamación de Despido siendo demandado Dña. CRUZ ROJA ESPAÑOLA y FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 26 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador actor, don Alexander , ha prestado sus servicios laborales profesionales bajo la dependencia de la demandada, CRUZ ROJA ESPAÑOLA -ésta, dedicada a actividades de servicios sociales-, en virtud de un contrato de carácter indefinido, con una antigüedad de uno de febrero de dos mi quince y una categoría profesional de patrón de embarcaciones menores (hecho primero de la demanda, conformidad expresa de ambas partes). El actor devengó mensualmente un salario regular -incluida p.p.p.

extras- de 1.260,87 € entre enero16'-julio16', ambos inclusive; de 1.277,29 € en agosto16'; 1.259,29 € en septiembre16'; 1.278,18 € (salario día a efectos de despido de 42,02 €) octubre16'-noviembre16'; las retribuciones salariales se abonaban vía transferencia bancaria (doc. 4 demandada).

La demandada ha admitido en el acto del juicio oral la improcedencia del despido objetivo por no haber puesto la indemnización a disposición del actor en el momento de entrega de la comunicación -y optó expresamente por la indemnización-, con efectos del día treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis, notificado por escrito al actor el día veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis; consta recibo de finiquito - firmado por ambas partes- emitido en fecha de treinta y no de diciembre de dos mil dieciséis en el que se desglosa la cantidad neta abonada de 2.787,85 € por los siguientes conceptos: .falta preaviso empresa 170,42 €; .salario base 1.095,58 €; .indemnización despido objetivo 1.610,86 €; .prorrata extra Navidad 182,60 € (docs. 1 y 2 demandada).

A pesar de que, en virtud del primer contrato de trabajo suscrito el uno de febrero de dos mil quince, el actor comenzó a prestar sus servicios como 'patrón litoral' -'manejo de las embarcaciones de la Cruz Roja, asistencia sanitaria, etc' según cláusula adicional tercera del contrato-, ambas partes suscribieron una novación contractual con fecha de uno de septiembre de dos mil dieciséis por la que el actor pasaba, desde ésa fecha, a desempeñar sus funciones como 'patrón embarcaciones menores'; el actor ha venido desarrollando su actividad en el centro de trabajo de A.I. CRUZ ROJA FUERTEVENTURA, ubicada en Puerto del Rosario, avda. Constitución 3; el convenio aplicable a la relación laboral es el convenio Cruz Roja Las Palmas (doc.

3 demandada).

El actor disfrutó de vacaciones en los siguientes periodos: -04.07.16-18.07.16; -01.08.16-15.08.16; y de asuntos propios entre -26.12.16-30.12.16 (doc. 6 demandada).

El actor estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en los siguientes periodos: -13.04.16-04.05.16; -06.05.16-24.05.16 (doc. 7 demandada).



SEGUNDO. En la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo -conversión en indefinido a tiempo completo- se recoge que 'Siendo CRE una institución que tiene como uno de sus Principios Fundamentales el carácter voluntario, todas las personas con relación laboral tendrán como una de sus responsabilidades y se ocuparán de promover, facilitar y motivar la colaboración altruista y voluntaria, para que las personas interesadas puedan participar como voluntarias y voluntarios en la organización y en las actividades de la Institución' (doc. 3 demandada).

CRUZ ROJA ESPAÑOLA -C.R.E.-, en desarrollo de la actividad que define su objeto social, concierta programas de coordinación y colaboración anuales con la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA en el ámbito de la búsqueda y salvamento de las personas en peligro en la mar y la lucha contra la contaminación marina (docs. 8-10 demandada).

Tal como consta en el programa correspondiente al plan de acción del año dos mil dieciséis, '...El ámbito de actuación de las embarcaciones operadas por C.R.E. se centrará preferentemente en las aguas costeras, extendiéndose éste en supuestos de emergencia donde sea necesario y a criterio del centro coordinador de SASEMAR que corresponda, de acuerdo con el Patrón de la embarcación. La Administración Marítima Española a través del 'Plan Nacional de Servicios Especiales de Salvamento de la vida humana en el mar y de lucha contra la contaminación del medio marino 2010-2018', ha previsto consolidar el desarrollo de un potente SISTEMA DE RESPUESTA ante incidentes y accidentes en la mar manteniendo un ritmo de renovación de los medios existentes que permita mantener una flota acorde a la vida útil de cada unidad. En caso de considerarse necesario se tratará de sustituir alguna de las unidades existents por otras tecnológicamente más avanzadas en cuanto a diseño, materiales y equipos, que gocen de mejor capacidad operativa. En este contexto de mejora de la operatividad de las embarcaciones existentes y renovación, se prevé la sustitución progresiva de la flota de embarcaciones operadas por C.R.E. y adscritas a SASEMAR, por otras más adecuadas para su ámbito de actuación, llevando a cabo para ello los necesarios estudios y proyectos de investigación e innovación. CR.E.

podrá aportrar unidades de su propiedad ya existentes, que se encuentren en las adecuadas condiciones de operatividad, para sustituir a las que ya estén integradas en el Convenio. Uno de los fines de C.R.E. consiste en favorecer la participación de los ciudadanos en su calidad de voluntarios en aquellas iniciativas sociales y humanitarias que lo demanden; por ello, y en el marco de las operaciones de búsqueda y salvamento en el ámbito de la seguridad y protección de la vida en el mar, se considera de vital importancia la implicación de la sociedad civil y su participación como tripulantes de las embarcaciones de salvamento, sin rebajar en ningún caso el nivel de preparación y de seguridad....MANTENIMIENTO EMBARCACIONES C.R.E. realizará el mantenimiento preventivo y correctivo de las embarcaciones (ANEXO I y ANEXO II), así como del resto de las embarcaciones que pasen a formar parte del mismo, en el marco y contenido económico de este Plan y durante la vigencia del mismo.....CONTRATACIÓN DE PERSONAL Para facilitar la operatividad 24 horas al día con personal voluntario, C.R.E. puede contratar técnicos de gestión del Programa de Salvamento Marítimo que, entre otras, deberá reunir la condición de poseer la formación marítima suficiente que le habilite para el manejo de las embaraciones que tenga a su cargo, siendo su misión principal la planificación, seguimiento y gestión de la actividad...EXPERIENCIA -En la formulación y ejecución de proyectos que hayan incluido la gestión y participación del Voluntariado. -En la organización de equipos de voluntarios. -En manejo de embarcaciones. -En la gestión de mantenimiento y seguimiento de reparaciones de embarcaciones. -En el trámite de la documentación de embarcaciones (Rol, despacho, licencia de navegación, matriculación, etc.) -Experiencia de intervenciones en contextos de emergencias. -Experiencia docente. DISPONIBILIDAD -Las 24 horas todos los días del año.....ANEXO II Relación de embarcaciones de salvamento propiedad de Cruz Roja Española adscritas al plan de acción conjunto 2016 en el ámbito de búsqueda y salvamento de las personas en peligro en la mar y lucha contra la contaminación marina...LAS PALMAS CANARIAS LAS PALMAS CORRALEJO (FUERTEV) LS-NAYADE...ANEXO IV COORDINACIÓN DE LAS OPERACIONES DE BÚSQUEDA Y SALVAMENTO MARÍTIMO...Cruz Roja Española...colaborará con la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima, en virtud del Convenio de Cooperación suscrito, en la prestación de los servicios de búsqueda, rescate, salvamento marítimo y lucha contra la contaminación en las tareas concretas que a continuación se señalan, con las embaraciones relacionadas en el Anexo I y Anexo II, en la zona del mar territorial español para: -Salvamento de vidas humanas. -Búsqueda y rescate de personas desaparecidas en la costa, colaborando con los medios precisos para su atención inmediata y evacuación adecuada a Centros de Asistencia Sanitaria, cuando sea necesario. -Apoyo en operaciones de búsqueda de supervivientes en las que intervengan diferentes unidades. -Apoyo en opraciones de lucha contra la contaminación marina en el litoral. -Remolque de embarcaciones en peligro, siempre que no afecte a la seguridad de la triuplación y de la embarcación de salvamento. -Colaboración con los diferentes organismos con competencias en material de salvamento marítimo en cualquier episodio en el que estén implicadas vidas humanas en peligro. -Apoyo a la Administración Marítima española (a través de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima), en aquellos lugares donde no existan unidades de la Sociedad. -Todas aquellas actividades, simulacros, ejercicios, etc., cuyo fin sea el de adiestramiento personal, mejora de la operatividad y la coordinación para un mejor desarollo de las operaciones de salvamento en las que intervengan distintas unidades. Para posibilitar estas actividades, CRE dispondrá del uso de las embarcaciones adscritas al Plan Nacional de Acción Conjunta en concepto de disponibilidad total; de igual forma, CRE podrá, en función de sus prioridades y según la disponibilidad de las mismas, usar otras embarcaciones con su correspondiente personal para apoyo de las operaciones de búsqueda y salvamento marítimo...' (doc. 9 demandada).

Según consta en el programa correspondiente al plan de acción del año dos mil diecisiete, la embarcación LS-NAYADE pasó en dicho año a la base sita en CEUTA, y la base de LAS PALMAS CORRALEJO (FUERTEV) ya no figuró en la relación de bases operativas (doc. 10 demandada).



TERCERO. La embarcación LS-NAYADE, en la cual prestó sus servicios el actor, realizó setenta y siete intervenciones durante todo el año dos mil dieciséis, las cuales tuvieron el siguiente objeto: .personas en apuros 14/ .kite surf 3/ .windsurf 3/ .adiestramiento voluntarios 39/ .prácticas helimer 210 7/ .asistencia a embarcaciones 8/ .servicios preventivo acuáticos 3; en las intervenciones de auxilio y asistencia participaba cuanto menos un patrón y un socorrista acuático; salvo en las prácticas, en las intervenciones efectivas solo uno de los integrantes de la tripulación actuaba en calidad de patrón; a lo largo del año dos mil dieciséis intervinieron como patrones: el actor, don Nazario , don Octavio , don Pelayo , don Raimundo , don Rodolfo y don Ruperto , quienes realizaban entre sí cambios de guardia irregulares semanales, y en algunas intervenciones ejercían funciones de socorrista acuático o de sotopatrón (doc. 10 actor y doc. 11 demandada).



CUARTO. El ciudadano actor, quien no consta que ostentase durante el año anterior a la fecha de terminación de la relación laboral cargo de representación sindical ni de delegado sindical, agotó en tiempo y forma el preceptivo trámite de conciliación previa ante el S.E.M.A.C. (folio 7 actuaciones).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el letrado don Marcos Vázquez Guzmán en nombre y representación de DON Alexander contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el DESPIDO de fecha efectos de treinta y uno de diciembre de dos mil dieciséis, así como debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de MIL CUARENTA Y SEIS CON NOVENTA Y UN EUROS (1.046,91 €) en concepto de indemnización.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Alexander , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se estimaron parcialmente las pretensiones ejercitadas por el trabajador referido en las demandas que fueron objeto de acumulación, declarando la improcedencia del despido del demandante, a quien se fijaba una antigüedad de uno de febrero de dos mil quince y un salario regulador del despido de 42,02 €/día, de modo que le correspondería percibir una indemnización por despido improcedente ex artículo 56.1 ET por importe de 2.657,77 €, y dado que constaba que había ya percibido 1.610,86 €, se condenó a la empresa a abonarle la cantidad de 1.046,91 €, rechazándose las demás pretensiones pecuniarias de aquel.

Frente a la anterior sentencia el demandante formaliza recurso de suplicación que estructura en un motivo de revisión fáctica al amparo de lo dispuesto en el 193 b) LRJS y uno más de censura jurídica con fundamento en el apartado c) del Art. 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 8 del RD 1561/1995 de jornadas especiales de trabajo, en relación con el artículo 25 Convenio Colectivo de Cruz Roja de Las Palmas así como de la STSJUE de 21 de febrero de 2018 y su interpretación de la Directiva 2003/88/CE, solicitando que se reconozca que el salario a efectos de despido es 3.539,40 euros - salario día a efectos de despido de 117,98 €- debiendo ser calculado el importe indemnizatorio conforme al mismo, y con estimación de las cantidades reclamadas en conceptos de salarios dejados de percibir, que ascendían a un total de 27.134,64 euros al entender que debió percibir 3.539,40 euros mensuales y percibió tan solo 1.278,18 euros.

La empresa impugnaba el recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de suplicación subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho En este caso el motivo de revisión fáctica persigue adicionar un nuevo párrafo al hecho probado 1º con el siguiente tenor literal: ' No obstante lo anterior, a la vista de la jornada efectiva de trabajo realizada por el actor, su salario mensual a efectos de despido es de 3.539,40 euros (117,98 euros día).' Se basa para ello en los folios nº 263 a 277 (cambios de guardia), puestos en relación con los folios 304 a 374 (plan de acción de 2016), en particular el folio 358, y alega la parte recurrente que con la referida documental se acreditaría lo siguiente: a.- Que el actor disfrutó de vacaciones los siguientes períodos: del 04/07/16 al 18/07/16; del 01/08/16 al 15/08/16 y asuntos propios del 26/12/16 al 30/12/16.

b.- Que el actor estuvo de baja por IT los siguientes períodos: del 13/04/16 al 04/05/16 y del 06/05/16 al 24/05/16.

c.- Que consecuencia de los cambios de guardia, el actor salió de guardia los siguientes días: del 18//03/16 al 20/03/16; del 23/03/16 al 27/03/16; del 08/04/16 al 10/04/16; del 03/06/16 al 05/06/16; del 10/06/16 al 12/06/16; del 01/07/16 al 03/07/16; entró el 16/08/16; del 02/09/16 al 04/09/16; del 09/09/16 al 11/09/16; del 23/09/16 al 25/09/16; del 30/09/16 al 02/10/16; del 14/10/16 al 16/10/16, del 05/11/16 al 08/11/16, del 02/12/16 al 04/12/16 y del 17/12/16 al 18/12/16.

Elaboraba al efecto el recurrente un calendario de 2016 en el que se reflejan rayados en horizontal los días de salida y entrada de guardia y rayados de forma oblicua los días de vacaciones, bajas y asuntos propios.

d.- Que, como recoge la sentencia recurrida, en el plan de acción para el ejercicio 2016, suscrito entre la demandada y Salvamento Marítimo, se establece que el personal que sea contratado al amparo de dicho plan, ha de tener una disponibilidad de 24 horas diarias todos los días del año.

A la vista de todo ello pretende concluir el recurrente que el actor estaba a disposición de la empresa todos los días del año, salvo aquellos en los que no había otro patrón en su embarcación, o en los que por distintas razones no trabajó (vacaciones, IT o días de asuntos propios); y por otro lado, se acreditaría el hecho de que, a la vista del plan de acción entre CRE y Salvamento Marítimo, la disponibilidad del personal contratado era de 24 horas diarias, todos los días del año.

Pero la adición propuesta no puede prosperar ya que la solicitud revisoria no cumple con los requisitos que exige la Jurisprudencia arriba detallada.

Efectivamente, la documental que propone la parte por sí sola no demuestra la equivocación del juzgador de una manera evidente, manifiesta y clara. Por el contrario, se precisaría realizar aquellas hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos a que alude el Tribunal Supremo, lo que está vedado en el presente trámite.

En definitiva, no habiéndose intentado que se incorporen al relato de hechos probados los datos a que se alude por la parte recurrente en las explicaciones que ofrece al fundamentar la pertinencia del motivo, no cabe sino estar al relato de hechos probados originario de la sentencia de instancia (además de a los extremos fácticos que, con indudable valor o carácter de hechos probados, contiene la fundamentación jurídica de la sentencia).



TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado la parte demandante disiente de la conclusión alcanzada por el Juez 'a quo' en lo referido a la determinación de su tiempo de trabajo computable en orden a fijar el salario debido percibir.

En la demanda se alegaba que el actor era el único patrón de embarcación existente en la isla de Fuerteventura para la puesta en funcionamiento del programa de coordinación y colaboración entre la sociedad SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA Y CRUZ ROJA ESPAÑOLA en el ámbito de la búsqueda y salvamento de las personas en peligro en la mar y la lucha contra la contaminación marina, manteniendo que, además de su jornada habitual de 09:00-17:00 horas, se encontraba a disposición de CRUZ ROJA como tiempo de presencia a lo largo de dieciséis horas diarias de lunes a viernes y durante veinticuatro horas diarias los sábados y domingos, por lo que entiende que, de acuerdo con el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y el artículo 25.2 del convenio colectivo, dichas horas debían serle abonadas al importe de la hora ordinaria.

Sin embargo, en la sentencia de instancia se desatendía el planteamiento del demandante, y ello en base a los siguientes argumentos: 1.-) que el actor no había acreditado que fuese el único patrón de embarcación, extremo desvirtuado gracias a la documental que relevaba que hasta siete patrones asumieron las labores de intervención efectiva acreditadas a lo largo del año 2016, 2.-) que tampoco se había acreditado en modo alguno la existencia de una prestación en régimen de trabajo efectivo y horas de presencia cumulativas en los términos del artículo 8.1 del RD 1561/1995 de jornadas especiales de trabajo, 3.-) que el artículo 25.1 del convenio de empresa no regulaba las horas de presencia de personal con categoría de patrón de embarcaciones menores, debiéndose estar en su caso a las reglas generales del artículo 8.1 del citado RD, 4.-) que, si bien CRUZ ROJA se comprometía con la SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARÍTIMA a prestarle un servicio permanente operativo las veinticuatro horas del día en ejecución de los programas de coordinación y colaboración anuales en el ámbito de la búsqueda y salvamento de las personas en peligro en la mar y la lucha contra la contaminación marina, dicho servicio y operativa se realizaba con personal voluntario, 5.-) y finalmente, como refuerzo argumental aludía el Juez de instancia a que, según la antes citada sentencia del TJUE, el elemento determinante en orden a la calificación un tiempo como de trabajo era el hecho de que el trabajador esté conminado a encontrarse físicamente presente en un lugar determinado por su empleador para mantenerse a su disposición a fin de poder prestar y atender servicios bajo su dependencia de manera inmediata, enseguida, sin tardanza, en caso de necesidad, y en el presente caso había constancia de que hasta siete patrones -con los que el actor se organizaba el sistema de guardias- se repartieron las intervenciones a lo largo del año 2016, sin que se hubiese acreditado suficientemente extremos fácticos que permitieran afirmar indubitadamente que el actor hubiera estado en un régimen de jornada presencial a modo omnipresente.

Frente a dichos razonamientos, y pasando por alto que la sentencia de instancia alude a que hasta siete patrones asumían las labores de intervención, alega únicamente el recurrente que en la citada sentencia del TJUE de 21 de febrero de 2018 el elemento determinante para el Tribunal había sido la restricción en la libertad que para la actuación y movimientos del trabajador supone la orden empresarial de puesta inmediata a disposición (más que el lugar en el que se encuentre,) y que en el presente caso la disponibilidad del trabajador era de 24 horas al día ya que la actividad que desarrollaba era la de salvamento de vidas humanas en el mar y lucha contra la contaminación del medio marino, y que su intervención dadas estas circunstancias podía ser inmediata, de manera que la restricción que ello producía en la libertad para poderse dedicar a intereses personales o sociales se limitaría a los alrededores del puerto.

En atención a ello, es claro que el motivo ha de ser desestimado pues no se ha acreditado lo que la parte recurrente mantiene en su recurso, habiendo de estarse a lo razonado y declarado probado en la sentencia recurrida, que debe ser confirmada.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS , frente a la presente resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Arrecife (con sede en Puerto del Rosario, Fuerteventura) de fecha 26/03/2018 dictada en los autos nº 82/2017, confirmándose la misma.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/069718 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.