Sentencia SOCIAL Nº 1020/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 394/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0014460
Procedimiento Recurso de Suplicación 394/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 355/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 1020/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 394/2019, formalizado por la letrada Dña. ANA ESTEVE MAUFRAS en nombre y
representación de EPOS SPAIN ETT, S.L., contra la sentencia de fecha 22/01/2019 dictada por el Juzgado de
lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 355/2018, seguidos a instancia
de Dña. Laura frente a EPOS SPAIN ETT, S.L. y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO: LA demandante, DÑA. Laura , que no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores, ha venido trabajando para la empresa demandada, EPOS SPAIN ETT S.L., con antigüedad de 17.7.2015, categoría profesional de Directora de Oficina y salario mensual de 2605,21€, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, siendo la relación laboral indefinida a jornada completa (documentos 1 a 3 empresa y 1 actora).



SEGUNDO: El anterior salario incluía la cantidad mensual de 67,71€ de salario en especie por el uso de un vehículo Seat Ibiza alquilado por la empresa a Volkswagen Financial Services (documentos 3, 15 y 16 empresa y 2 actora).



TERCERO: Mediante carta fechada el 8.2.2018 y con la misma fecha de efectos la empresa comunica a la trabajadora su despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria de su rendimiento al amparo del art.

54.2.c) ET indicando que el grado de cumplimiento de sus objetivos en 2017 que era de 1.200.000€ ha alcanzado 655.652,70€ (un 54,64%), siendo el objetivo de ventas 132 y las alcanzadas de 41 (un 31,06€). Se indica también que el grado de cumplimiento de objetivos fijados para 2017 es notablemente inferior a la media de consecución o cumplimiento por parte del resto de oficinas a nivel nacional que alcanzaron un promedio de ventas reales del 105,93%, un porcentaje de ofertas de 62,73% y un 73,53% de visitas comerciales. Se desglosan los porcentajes de cada oficina de la empresa. La carta fue remitida por burofax el mismo día 8.2.2018 a las 17,37 horas y recibido al día siguiente por la actora (documentos 67 y 68 empresa) Se tiene por reproducido el contenido de la carta de despido tal como se aporta por ambas partes.



CUARTO: El día anterior 7.2.2018 a las 19,47 horas la empresa recibe carta de la trabajadora en la que comenta la reunión que mantuvo el día 5 de diciembre de 2017 con el Director territorial D. Víctor y con el General MAnager D.

Jose Manuel y su desagrado con la atención recibida en la misma. También hace referencia los objetivos fijados por la empresa en 2016 (1.500.000€) en 2017(1.200.000€) y en 2018 (1.100.000€) calificándolos de 'imposible' e inalcanzables' y haber sido fijados sin tenerla en cuenta (documento 69 empresa que se tiene por reproducido íntegramente).



QUINTO: Con la misma fecha 7.2.2018 la actora causa baja médica por enfermedad común dirigiendo correo electrónico a la empresa con el parte de baja añadiendo que por prescripción médica no puede coger el teléfono (documento 66 empresa y 4 actora).



SEXTO: D. Jose Manuel , General Manager de la Compañía, tenía programado un viaje a Madrid para ver a la actora el día 9 de febrero de 2018, reunión que conocía la trabajadora (documento 65 empresa y correos electrónicos cruzados el jueves 1 de febrero de 2018 obrantes al documento 6 actora).

SEPTIMO: Con fecha 7 de noviembre de 2017 la empresa remite a la actora la valoración de la actividad comercial de la oficina de los meses de septiembre y octubre cuyo contenido se tiene por reproducido (documento 53 empresa). Una valoración similar se remite a otro Director de oficina D. Luis Manuel (documento 53 bis empresa) OCTAVO: Como documentos 26 a 52 se acompañan las comunicaciones individuales realizadas por Epos a cada Director de las 9 Oficinas de la empresa con los objetivos de 2017 siendo el número de visitas y presupuestos semanales igual para todas ellas ( 12 visitas y 3 presupuestos) y variando el total de ventas anual que el caso de la Oficina de Getafe es de 1.200.000€ y en el caso de la Oficina de Madrid es de 685.000€.

NOVENO: Se acompaña como documento 71 de la empresa el cumplimiento de objetivos 2017 de cada una de las nueve oficinas a nivel nacional desglosado por meses. Los objetivos mensuales de ventas para las oficinas de Madrid y de Getafe son prácticamente idénticos hasta el mes de mayo incluido, y a partir de entonces los objetivos de ventas son siempre casi el doble los fijados para la oficina de Getafe que los establecidos para la de Madrid, en concreto lo superan en septiembre, octubre y dicimebre y, finalmente, los fijados para el mes de noviembre son casi el triple para Getafe que para MAdrid.

DECIMO: El personal de cada oficina está formado en general por el Director/Directora de la misma y un COnsultor ( documentos 76 y 91 empresa y prueba testifical).

UNDECIMO: La oficina de Epos Madrid se creó aproximadamente en la misma época que la de Getafe que dirigía la ahora demandante y es la que presenta mayor similitud con la misma (interrogatorio empresa y prueba testifical) DUODECIMO: La actora aporta como documento nº6 de su ramo de prueba numerosos correos electrónicos cruzados con la empresa cuyo contenido se tiene por reproducido.

DECIMO

TERCERO: Se ha intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación por incomparecen ia de la empresa demandada que no consta citada en el expediente administrative (document o 3 acompañado a la demanda) HECHO PROBADO DECIMO

CUARTO: La empresa adeuda a la actora la cantidad de 1096,25€ en concepto de salarios de febrero y seis días de vacaciones no disfrutados (hecho reconocido por la empresa)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por DÑA. Laura contra EPOS SPAIN ETT S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la demandante CONDENANDO a la mercantil demandada a que, a su opción, le indemnice con la suma de 7301,73€ o la readmita, debiendo en este caso abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia.

Además DEBO CONDENAR Y CONDENO a la empresa a abonar a la actora la suma de 1096,25€, más el 10% de interés por mora

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte EPOS SPAIN ETT, S.L., formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la letrada Dña. MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ HINOJOSA en nombre y representación de Dña. Laura .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 08/05/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, cuyos hechos probados hemos referido, completa su versión fáctica en el fundamento de derecho cuarto que dice: 'En relación con el elemento comparativo es preciso distinguir tal como se razona en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 23 de mayo de 2008 (Rec 1269/2008) (EDJ 2008/76421): 'Con independencia de calificar la disminución del rendimiento como despido disciplinario del artículo 54.2.e) ET ), el incumplimiento de objetivos se configura como condición resolutoria contractual del artículo 1124 del Código Civil (EDL 1889/1), diferenciándose en que ( TSJ País Vasco s. 19-10-2004) mientras en el despido el incumplimiento del rendimiento ha de ser continuado, grave y voluntario, en la cláusula libre y no abusiva pactada tales notas no se exigen para su validez y eficacia, sin perjuicio de su aplicación matizada por eventual existencia de circunstancias ajenas a la voluntad de la parte que hayan impedido alcanzar el rendimiento acordado, que el trabajador ha de probar ( TSJ Andalucía s. 19-3-99), entre las que pueden citarse según la doctrina de suplicación el no trascurso total del plazo convenido para alcanzar un nivel pactado de ventas medias (TSJ s.

Navarra 6-10-95), la situación financiera deficitaria de las empresas en la zona en que el actor trabajaba ( TSJ Valencia s. 6-3-96), la reducción de jornada por cuidado de un hijo ( TSJ Castilla La Mancha s. 27-9-2007)'.

En el caso que nos ocupa, se trata, sin embargo de un despido disciplinario del art.54.2.e) ET y no de una causa de extinción por las causas consignadas en contrato ( art.49 ET ). La comparación no se hace en relación con el rendimiento anterior de la trabajadora, ya que absolutamente ninguna referencia contiene la carta de despido sobre los objetivos marcados el año anterior ni ningún otro ni al porcentaje de consecución de los mismos. La comparativa se efectúa relacionando los objetivos conseguidos por la trabajadora como directora de Oficina en relación con el resto de oficinas aclarando que a cada oficina, en función de sus propias y singulares características se le fijan anualmente unos objetivos de venta. Precisamente como todas ellas llevan años de funcionamiento y se encuentran geográficamente localizadas fuera de la Comunidad de Madrid, la empresa tanto en fase de alegaciones como en el interrogatorio y en la prueba testifical ha puesto en valor el cumplimiento de los objetivos marcados a la Oficina de Madrid afirmando que es la que más similitudes plantea con la de Madrid Getafe que dirigía la actora y habían sido creadas prácticamente al mismo tiempo. Pues bien, es precisamente utilizando este término de comparación que la propia empresa ha tenido en consideración lo que nos lleva inexorablemente a desestimar la demanda ya que de la prueba documental que la empresa ha presentado se observa con claridad que ambas oficinas tienen fijados los mismo e idénticos objetivos mensuales los primeros cinco meses de 2017, de enero a mayo y es a partir de mediados del ejercicio, sin que se haya no ya acreditado sino tan siquiera alegado la concurrencia de alguna circunstancias que lo justifique, cuando la empresa prácticamente todos los meses ha establecido unos objetivos para la ofician que dirige la trabajadora que alcanzan casi el doble que los impuestos a la oficina de Madrid. Es más en varios meses se supera este límite e incluso en el mes de noviembre los objetivos fijados para la actora son el triple que los fijados en la oficina de Madrid. Reiteramos que la empresa ha sido quien ha señalado este elemento de comparación como el más similar y por ello no se alcanza a comprender el motivo de esta desviación a mediados de año en los objetivos de venta para una y otra. Es más, se ha de significar que si dichos objetivos hubieran continuados parejos hasta el final del ejercicio el porcentaje de cumplimiento de la actora también hubiera rondado el 100%.

En consecuencia, no pudiendo utilizarse para establecer comparaciones los resultados alcanzados por el resto de oficinas al no acreditarse que sean 'comparables' en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente, y dado que el elemento comparable, la oficina de Madrid, no acredita la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de la trabajadora despedida, ha de estimarse la demanda declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legalmente establecidas en los términos recogidos en el fallo de esta resolución.'

SEGUNDO: Frente a la precitada resolución judicial se alza en suplicación la demandada articulando diversos motivos. En primer lugar se plantea un motivo de nulidad de la sentencia ?se alega la infracción del artículo 97.2 de la L.R.J.S. en relación con los artículos 209, 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248.3 de la L.O.P.J. y 24.1 de la Constitución Española? alegando la 'manifiesta incongruencia extra petita que coloca en situación de indefensión' por atender, para comparar los resultados a los de la oficina de Getafe, que no había sido 'ni tal siquiera aducida por la actora en su escrito de demanda', motivo manifiestamente improcedente al conllevar incongruencia lógica pues como se deduce de la propia sentencia ?cuyo fundamento de derecho cuarto hemos trascrito? la sentencia atiende a una alegación de la propia demandada.



TERCERO: En segundo lugar y por el cauce fáctico de revisión se solicitan diversas modificaciones fácticas, ninguna de las cuales resulta progresable al ser puramente retóricas y aclaratorias pues hacen referencia a cierto contenido de documentos que ya refiere el propio hecho probado, así los motivos segundo a quinto, y la adición que se pretende al hecho probado décimo primero ?al margen de su irrelevancia? es improcedente en cuanto pretende revisar la valoración de la sentencia de elementos probatorios excluidos de revisión en esta alzada (como los interrogatorios de parte o de testigos).



CUARTO: Ya por la vía de la revisión jurídica se alega la infracción del artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores y 52 apartado 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Trabajo Temporal por entender acreditado el incumplimiento de los objetivos fijados y presumirse la voluntariedad de tales incumplimientos.

Pero tal alegato se compadece mal con la base fáctica de la sentencia ?que integran no solo los hechos probados declarados formalmente como tales sino también los que figuren en la fundamentación que no cambian de naturaleza en función de su ubicación en la sentencia ?y ya hemos referido la falta de acreditamiento de la disminución productiva imputada por vía disciplinaria? y no objetiva teniendo en cuenta precisamente el parámetro de comparación alegado por la empresa y asumido en la resolución judicial que ha por ello de confirmarse.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EPOS SPAIN ETT, S.L., contra la sentencia de fecha 22/01/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 355/2018, seguidos a instancia de Dña. Laura frente a EPOS SPAIN ETT, S.L. y MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, así como al pago de 400 euros en concepto de honorarios a la letrada impugnante.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0394-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0394-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.