Sentencia SOCIAL Nº 1021/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 752/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01021/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2018 0000714
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000752 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000363 /2018
RECURRENTE/S D/ña INSS / TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Justo
ABOGADO/A: LUIS ESTEBAN ATANCE PATON
PROCURADOR: ABELARDO LOPEZ RUIZ
Magistrada Ponente: Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a ocho de julio de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1021 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 752/19, sobre incapacidad permanente , formalizado por la
representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y LA TESOERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara
en los autos número 363/18, siendo recurrido Justo ; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª.
PETRA GARCÍA MÁRQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Que con fecha 31/01/19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 363/18, cuya parte dispositiva establece: « Que estimo la demanda interpuesta por D. Justo y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión con derecho a percibir el 100% de la base reguladora de 1.961,44 euros mensuales y con efectos desde el 28/2/2018.

Que condeno a las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la anterior declaración.»

SEGUNDO. - Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: « I.- La demandante D. Justo , nacido el NUM000 /1953, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, figura afiliado y en alta en el régimen general de la Seguridad Social y ha prestado servicios con la categoría de vigilante paletizador.

. No controvertido.

II.- Que por resolución de 8/7/2003 de las Entidades Gestoras se declaraba al demandante afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir el 55% de la base reguladora de la prestación fijada.

El cuadro clínico residual era: Cervicobraquialgia izquierda por hernias discales C5-C6 y C6-C7. Afectación crónica raíz C7. Escoliosis síndrome de intestino irritable.

Y limitaciones orgánicas y funcionales: esfuerzos físicos grandes, tareas por encima de los hombros.

. Expediente administrativo.

III.- Que las Entidades Gestoras han tramitado procedimiento administrativo de revisión de grado.

El cuadro clínico residual del actor es el siguiente: Cervicoartrosis y hernias discales C5-C6 y C6-C7 con estenosis foraminales de predominio izquierdo.

Repercusión bilateral en los agujeros de conjunción de dichos niveles.

Lumbalgia por hernia discal L4-L5 con afectación foraminal izquierda, discopatías generalizadas.

Gonartrosis postquirúrgica en rodilla izquierda.

Condropatía rotuliana derecha.

Micronódulos pulmonares bilaterales en seguimiento desde 2016.

Protrusión global.

Tromboflebitis de safena interna izquierda. Meralgia parestésica.

Limitaciones para esfuerzos físicos y carga de pesos, bipedestación y deambulación prolongada.

Movilidad en segmento cervical y lumbar.

Tareas de flexión.

. Expediente administrativo, dictamen propuesta de 20/02/2018, pericial de parte y documental médica obrante en el ramo de prueba de la parte demandante.

IV.- En el procedimiento de revisión las Entidades Gestoras por resolución de fecha 27/02/2018 mantenían el grado de incapacidad, por no existir un agravamiento significativo de las lesiones originarias, fijando el plazo de revisión en un mes.

. Expediente administrativo.

V.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora ascendería a 1.961,44 euros mensuales y la fecha de efectos desde 28/2/2018.

. Expediente administrativo.

VI.- Se ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de 18/5/2018.

. Expediente administrativo y documental acompañada con la demanda.»

TERCERO. - Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INSS Y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acoge la demanda sobre revisión por agravación de la Incapacidad Permanente Total previamente reconocida al actor, declarándolo en situación de Incapacidad Permanente absoluta para todo trabajo o profesión; muestra su disconformidad el INSS planteando tres motivos de recurso sucesivamente amparados en los apartado a), b) y c) del art. 193 c) de la vigente LRJS, interesando en ellos, respectivamente, la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión, la revisión fáctica y al examen del derecho aplicado

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos la nulidad postulada se hace descansar en la vulneración de los arts. 72 y 143.4, en relación con el art. 80 de la LRJS, aduciendo la existencia de una variación sustancial de la demanda ya que en el acto de la vista, y una vez ratificado el actor en su escrito de demanda, fueron introducidas, a través del informe pericial aportado, nuevas lesiones que no fueron discutidas en vía administrativa previa, ni puestas de manifiesto en la demanda, ni en la ratificación de la misma.

Visto lo que antecede y, como punto de partida, es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se exigen, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos: a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Presupuestos que, interrelacionados con las razones sustentadoras de la nulidad que nos ocupa, impiden su estimación, al no poderse apreciar ni la concurrencia del supuesto prohibido por el art. 80.1 c) de la LRJS, esto es, la alegación en la demanda de hechos distintos a los que integraron la conciliación previa, ni tampoco el contemplado en el art. 85.1 de esa misma Ley, según el cual, tras la apertura del juicio oral «el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial», puesto que, como indica el TS en su Sentencia de fecha 22 de marzo de 2005 (RL 20061999), 'Tal variación sustancial debe estar referida a los elementos identificadores de la pretensión, de manera que, en última instancia, lo que se pretende con la prohibición de variaciones sustanciales, es el respeto de la situación de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa.' Presupuestos que no concurren en el caso analizado, en tanto que la decisión judicial de instancia lo que resuelve es exactamente la acción que integraba el procedimiento, consistente en determinar si la situación patológica del actor había experimentado la agravación suficiente para justificar la revisión del previo grado de Incapacidad Permanente Total reconocido previamente, y para ello lo único que hizo fue valerse en el plenario de las pruebas que estimaba oportunas, cuyo examen y valoración corresponde al Juzgador de instancia, sin que el hecho de que en un determinado informe médico pericial se hagan figurar determinadas dolencias que la parte recurrente considera que no deben tenerse en cuenta a efectos de resolver la acción ejercitada, pueda justificar la adopción de una decisión de tal gravedad como es la nulidad de actuaciones.

Conclusión que resulta totalmente reforzada en base a la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a la posibilidad de alegación de nuevas patologías, no tenidas en cuenta en vía administrativa para definir la situación patológica del interesado, contenida en diversas sentencia del Tribunal Supremo, como por vía de ejemplo la de fecha 2/06/2016 (Rec. 452/2015), en la cual se diferencian claramente dos supuestos, por un lado la alegación de nuevas dolencias que sean agravación de otras anteriores, o lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y que se ponen de manifiesto después, y las que, incluso ya existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos, supuestos todos ellos en los que no es posible apreciar la alegación de hechos novedosos, pudiendo ser tenidos en cuenta a efectos de calificar la situación invalidante del afectado; y por otro la alegación de una enfermedad nueva que no constituya agravación de ninguna de las enfermedades alegadas en la demanda, ni tampoco que se hubiera podido conocer con anterioridad en el expediente administrativo, ni siquiera al tiempo de interponer la demanda, al no guardar relación con el estado patológico existente al momento de tramitarse el correspondiente expediente administrativo.

Situación esta última que es la que el Alto Tribunal califica como hecho nuevo, manteniendo al efecto que su planteamiento: ' altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria.' Sin que el caso enjuiciado, como se verá al analizar los siguientes motivos de recurso, pueda ser subsumido en este último caso.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se interesa que se suprima del hecho probado tercero la frase: 'Lumbalgia por hernia discal L4-L5 con afectación foraminal izquierda, discopatías generalizadas.', alegando como razón justificativa que dichas patologías son las recogidas en el informe pericial de parte, y que al no coincidir con las indicadas en el informe médico del EVI, supondrían la introducción de una enfermedad nueva no alegada en vía administrativa, que no podría ser objeto de valoración en el actual proceso.

Petición revisoria que debe ser desestimada, ya que remitiéndonos a la doctrina jurisprudencial recogida en el anterior Fundamento Jurídico sobre la posibilidad de alegar y ser tenidas en cuenta a lo largo del procedimiento judicial determinadas patologías que no se recogían en el expediente administrativo de incapacidad, necesario es concluir que el caso analizado las dolencias que se recogen y se declaran como padecidas por el actor en el hecho probado tercero, y cuya supresión se interesa, no se pueden calificar como una enfermedad realmente nueva, antes al contrario, se conforman, o bien como simples agravaciones de las que ya se constataban por el EVI, o lesiones previas existentes con anterioridad que se ponen de manifiesto después, o que ya padeciéndolas previamente no fueron detectadas por los servicios médicos. Y siendo ello así resulta absolutamente correcto que por el Juzgador de instancia se valoren a los efectos de lograr su convicción sobre la real situación incapacitante del actor, sin que resulte justificada la supresión que se postula.



CUARTO. - En el tercer motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 194.5 de la LGSS, en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del citado Texto Refundido, interesando se deje sin efecto la declaración del actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo profesión u oficio en base a la agravación de las lesiones existentes al momento de serle reconocida la Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de vigilante paletizador.

Según resulta acreditado, al momento de serle reconocida al accionante la Incapacidad Permanente Total por Resolución del INSS de fecha resolución de 8/7/2003, las lesiones padecidas por el mismo se concretaban en, Cervicobraquialgia izquierda por hernias discales C5-C6 y C6- C7; afectación crónica raíz C7, escoliosis y síndrome de intestino irritable. Derivándose de ello limitaciones para realizar esfuerzos físicos grandes y tareas por encima de los hombros.

A su vez, en la actualidad presenta un estado patológico consistente en, Cervicoartrosis y hernias discales C5-C6 y C6-C7 con estenosis foraminales de predominio izquierdo. Repercusión bilateral en los agujeros de conjunción de dichos niveles; lumbalgia por hernia discal L4-L5 con afectación foraminal izquierda; discopatías generalizadas; gonartrosis postquirúrgica en rodilla izquierda; Condropatía rotuliana derecha; micronódulos pulmonares bilaterales en seguimiento desde 2016; protrusión global; tromboflebitis de safena interna izquierda y meralgia parestésica. De lo que se deriva la existencia de limitación para esfuerzos físicos y carga de pesos, bipedestación y deambulación prolongada, movilidad en segmento cervical y lumbar y tareas de flexión.

Partiendo de los aludidos datos fácticos, y por lo que se afecta al tema objeto de debate, centrado en la solicitud de revisión por agravación de la Incapacidad Permanente Total inicialmente reconocida al actor, es preciso tener en cuente que para que la misma pueda prosperar se precisa la concurrencia simultánea de tres requisitos o presupuesto, cuales son: a) La efectiva existencia de un empeoramiento en el estado patológico del trabajador, bien sea por agravación de las mismas patologías preexistentes o por la aparición de otras de diferente carácter.

b) Que dicho empeoramiento revista especial consistencia o relevancia, suponiendo la constatación de una situación patológica novedosa y de carácter permanente o definitivo.

c) Que el nuevo y actual estado de salud del afectado resulte subsumible en el supuesto de hecho definidor del grado de incapacidad postulado.

Siendo ello así, aunando los indicados requisitos con los datos fácticos concurrentes en el supuesto examinado, se deduce que, si bien en el estado patológico del actor se ha producido un efectivo empeoramiento de su situación clínica como consecuencia de la aparición de una nueva hernia discal, así como gonartrosis postquirúrgica y condropatía rotuliana, sin embargo dichas dolencias no revisten, por el momento, y sin perjuicio de un futuro empeoramiento, especial relevancia o trascendencia, siendo sus actuales limitaciones prácticamente las mismas, pese a la ampliación a la bipedestación y sedestación prolongada, que las que se tuvieron en cuenta para reconocerle la IPT para el ejercicio de la profesión habitual de vigilante paletizador, lesiones y limitaciones que, sin embargo, poniéndolas en relación con la definición de la incapacidad permanente absoluta, entendida como la situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de sus dolencias y, especialmente, de las limitaciones que de ellas se deriven, se encuentra inhabilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de trabajo por liviano o sedentario que sea, no permiten concluir en el sentido postulado en la demanda, y estimado, sin razonamiento explícito en la instancia, ya que la agravación padecida no reviste la entidad suficiente para poder extraer de ella la conclusión de que el demandante no pueda desempeñar cualquier actividad de carácter laboral, al restarle las suficientes facultades, tanto físicas como psíquicas, para poder llevar a cabo tareas en las que no estén comprometidas las aptitudes de las que carece, con la suficiente dedicación, habitualidad, profesionalidad y eficacia, haciéndolas acreedoras de la correspondiente contraprestación económica. Lo que determina la necesaria estimación del recurso planteado y la revocación de la sentencia impugnada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS y de la TGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Guadalajara, de fecha 31 de enero de 2019, en Autos nº363/2018, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurrido D. Justo , debemos revocar la indicada resolución, desestimando la demanda planteada, absolviendo a las Entidades demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0752 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.