Sentencia SOCIAL Nº 1021/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4963/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004019
mmm
Recurso de Suplicación: 4963/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 20 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1021/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Mercedes frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona
de fecha 29/11/2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 283/2018 y siendo recurrido/a INSTITUT
CATALÀ D'AVALUACIONES MÈDIQUES, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29/11/2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Mercedes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LASEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Dª. Mercedes , con DNI. núm. NUM000 y nacida el día NUM001 .1961, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de EMPLEADA DE HOGAR.



SEGUNDO.- Que en fecha 17.03.2017, la Dirección Provincialde Barcelona del INSS, dictó resolución por la que se denegaba el derecho a la prestación por no encontrarse el reclamante en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad, derivada de enfermedad común.

Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa, denegándose por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del INSS, de fecha 5.02.2018.



TERCERO.- Que la actora padece el siguiente DIAGNÓSTICO y LIMITACIONES FUNCIONALES: LUMBALGIA EN TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO, ACTUALMENTE SIN LIMITACIONES FUNCIONALES INVALIDANTES. TRASTORNO DEPRESIVO, EN TRATAMIENTO PSICOFARMACOLÓGICO Y SEGUIMIENTO POR PSIQUIATRÍA, ACTUALMENTE SIN LIMITACIONES PSICOFUNCIONALES INVALIDANTES (Dictamen ICAM, informe médico INSS).



CUARTO.- No se discute la base reguladora mensual de la prestación (297,84 euros), ni la fecha de efectos (IP.

Absoluta: 3 de agosto de 2017; IP. Total: 14 noviembre de 2017).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión empleada del hogar, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad total o en su caso absoluta, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194 LGSS, precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Indica como cuestión previa que en trámite de conclusiones solicitó asimismo en el acto de juicio la incapacidad permanente parcial. Dicho trámite permite valorar las pruebas practicadas, pero no solicitar grados no solicitados en la demanda o en el trámite de ratificación y aclaración de la demanda, -siempre que en este trámite además no se cause indefensión-. Por ello no puede considerarse en este recurso tal grado, al ser una cuestión nueva no tratada en la instancia, al no ser adecuadamente alegada y por tanto no ser resuelta en la sentencia.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

Pretende la recurrente la introducción de un hecho probado quinto según el que la trabajadora desde 2016 padece depresión reactiva cuadro de dolor lumbar incapacitante para trabajar. Así como un nuevo hecho probado sexto en el sentido de que la trabajadora ostenta una limitación funcional sin mejoría a corto o medio plazo relativa a clínica depresiva franca con hipotimia, apatía anhedonia, astenia, enlentecimiento psicomotor, cogniciones negativas, rumiaciones y sentimientos de culpa y minusvalía. Además presenta elevada ansiedad, fallos mnémicos, tendencia al llanto, hiporexia e insomnio. Pretende la primera modificación en base al folio número 110 y la segunda en base al 114 de los autos.

La modificación no puede ser realizada, en la medida en que no resulta de forma evidente la equivocación del juzgador. La sentencia de instancia recoge en sus fundamentos una resonancia magnética nuclear en que se refiere la existencia de incipiente artrosis facetarias lumbar y espondilosis lumbar leve desde el L1 a L4; por otra parte los informes psiquiátricos en que la trabajadora funda su rectificación se refieren a su carácter reactivo frente a la problemática lumbar. Por otra parte el informe que consta en el folio 114 concluye con la existencia de un trastorno depresivo mayor episodio único grave sin síntomas psicóticos. De este informe, que cita la recurrente para fundar su rectificación y que se sube citado por la sentencia recurrida, no puede entenderse la existencia de una afectación psicológica permanente, tal como concluye la existencia recurrida, en la medida por otro lado en que se insiste en su carácter reactivo a la afectación lumbar, que conforme a la prueba objetiva referida, no es en modo alguno de carácter grave. Por todo ello la modificación no puede realizarse, al no constar la evidencia del error del juzgador.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

Conforme a los hechos declarados probados, la trabajadora padece lumbalgia en tratamiento farmacológico y trastorno depresivo, ha de entenderse en ambos casos con un grado que no consta sea de carácter grave, dados los argumentos de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que se refieren a la ya citada resonancia magnética y asimismo al dictamen del Icam que cita una EMG de 16/8/2016, en donde se señala que no hay signos de radiculopatía lumbosacra L3 L4-S1 bilateral ni denervación de musculatura abdominal.

De ello ha de concluirse que no consta acreditada la existencia de unas lesiones en grado tal que incapaciten para la realización de todas o las principales funciones de su profesión de empleada del hogar, así como con mayor razón, para la realización de cualquier tipo de trabajo aunque sea sedentario o no exija esfuerzos.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Mercedes contra la sentencia dictada el 29/11/2018 por el juzgado de lo social nº 33 de Barcelona, en los autos 283/2018, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.