Sentencia SOCIAL Nº 1022/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 573/2018-B Sent. Núm. 1022/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DOÑA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a 4 de abril de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1022/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la entidad ADH Islantilla, S.L. contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, autos nº 73/2016; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Diana contra D. Lucas , Fogasa, Grupo Avintia, S.L, Avintia Desarrollos Hoteleros S.L., Ambito Sur Hoteles S.L. y ADH Islantilla S.L., sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Dª Diana , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la codemandada Ámbito Sur Hoteles S.L., en el hotel de cuatro estrellas Hotel Ocean Islantilla , sito en la Avenida de Islantilla de la localidad de Islantilla, término municipal de Isla Cristina, con categoría profesional de Auxiliar Administrativo, los períodos siguientes: -del 17 de junio al 11 de noviembre de 2013 -del 21 de abril al 2 de noviembre de 2014.

La relación laboral se ha venido rigiendo por el convenio colectivo de hostelería de Huelva.

II .- El 1 de julio de 2015 el hotel Asur Ocean Islantilla de Isla Cristina procedió a abrir sus instalaciones, incorporando ADH Islantilla S.L. a prestar servicios en las mismas únicamente a algunos de los trabajadores de la anterior titular de la explotación, Ámbito Sur SL, entre los que no se encontraba la demandante.

La explotación del hotel Asur Ocean Islantilla fue asumida y viene siendo desarrollada desde entonces por ADH Islantilla S.L.

III .- Considerando la demandante había sido objeto de un despido, el 26.08.15 interpuso demanda que fue turnada al juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, promoviendo autos nº 987/15 que concluyó con sentencia de 26.05.16 ( por reproducida a los folios 80 y ss) que resolvió el debate en los términos siguientes: 'Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Diana contra AMBITO SUR HOTELES S.L., el Administrador Concursal de esta última Don Lucas y ADH ISLANTILLA S.L., declaro nulo el despido de la actora habido el día 1 de julio de 2015; y, en consecuencia, condeno solidariamente a 'Ámbito Sur Hoteles S.L.' y a 'ADH Islantilla S.L.' a que readmitan a la trabajadora en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido, procediendo a llamarla nuevamente al inicio de la temporada de verano de 2016, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (01-07-2015), a razón de cuarenta y ocho euros y sesenta y cinco céntimos diarios (48,65 €); sin que se devenguen salarios de trámite en el período de suspensión del contrato de trabajo comprendido entre el 3 de noviembre de 2015 y el inicio de la temporada de 2016'.

En la referida sentencia se reconocía la condición de fija discontinua de la actora, laantigüedad de 27.06.13 y el centro de trabajo en el Hotel Asur Ocean Islantilla.

IV .- Las nóminas aportadas a las actuaciones a los folios 66 y ss se dan por reproducidas.

V .- La trabajadora ha devengado y no percibido las cantidades que se detallan seguidamente, según desglose en el Hecho Quinto de la demanda (folio 1 vuelto), al que se hace remisión expresa: Período Septiembre /14 Octubre /14 Noviembre /14 Indemnización Total Devengó 1.517,35 € 1.478,98 € 98,00 € 285,63 € 3.380,56 € VI. - Ámbito Sur Hotels SL fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores y mediante auto de 31.05.17 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla aperturó la fase de liquidación, declarándola disuelta y cesando en su función sus administradores siendo sustituidos por la administración concursal.

VII.- El 19.08.15 se presentó por la actora papeleta de conciliación por reclamación de cantidad ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación celebrado sin avenencia el 17.09.15. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el 18.01.16.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada 'ADH ISLANTILLA, S.L.', que ha sido impugnado por la parte demandante Dª Diana y por la parte demandada 'Ámbito Sur Hoteles, S.L.'.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La trabajadora que ahora es parte recurrida prestó servicios del 17 de junio al 11 de noviembre de 2013 y del 21 de abril al 2 de noviembre de 2014 bajo la dependencia de la empresa Ámbito Sur Hoteles S.L. en el Hotel Ocean Islantilla, establecimiento que se mantiene abierto en el período primavera- otoño, si bien en el año 2015 inició su actividad el 1 de julio, fecha a partir de la cual lo explotó la empresa ADH Islantilla S.L., que no incorporó a la actora.

La afectada interpuso formuló demanda frente a ambas mercantiles alegando que tenía la condición de fija discontinua y que su falta de llamamiento en la temporada 2015 constituía un despido, pretensión que el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva acogió en su sentencia de 20 de mayo de 2016 que calificó el despido como nulo. Impugnada en suplicación por ADH Islantilla S.L. esta Sala estimó en parte el recurso por sentencia de 26 de abril de 2018 (Rec. 1254/17 ) en la que tildó el despido como improcedente, rechazando las alegaciones realizadas por la codemandada en torno a la supuesta temporalidad del vínculo que mantuvo con la anterior titular y a la inexistencia de sucesión de empresa.

II.- En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, dirigida frente a ambas empresas y otras dos de las que posteriormente desistió, la actora interesa el abono de la suma de 3.121,93 euros en concepto de salarios adeudados del período trabajado comprendido entre el 1 de septiembre y el 2 de noviembre de 2014 y de 285,63 euros como indemnización por fin de contrato en esa última fecha. La sentencia de instancia estimó íntegramente su reclamación y condenó a las codemandadas a satisfacerle la cantidad total solicitada con carácter solidario de conformidad con lo previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .



SEGUNDO. - I. Se alza ahora en suplicación la representación letrada de la empresa ADH Islantilla S.L.

con la pretensión principal de que se le absuelva de los pedimentos de la demanda sobre la base de que la actora no ostenta la condición de fija discontinua y que en todo caso no se ha producido una sucesión de empresa y la subsidiaria de que se declare la nulidad de la sentencia por estar fundada en un hecho que la trabajadora introdujo en el acto de juicio, referido al centro al que estaba adscrita, infringiendo el art. 85.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

A tales fines plantea tres motivos de revisión fáctica, dos de censura jurídica sustantiva y uno por quebrantamiento de forma, todos ellos con correcto amparo procesal.

II.- El motivo encauzado por la vía de la letra a) del art. 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, que por razones de orden lógico procede examinar con carácter previo, decae por dos razones fundamentales.

De un lado, porque en los hechos segundo y tercero de la demanda rectora de autos la trabajadora expuso que formaba parte tanto de la plantilla estructural de Ámbito Sur Hoteles S.L. como de los Hoteles Ocean Islantilla e Isla Cristina, por lo que la circunstancia de que en la vista oral especificase que únicamente había prestado servicios en el primero de ellos no constituyó una variación sustancial de la demanda susceptible de colocar a la ahora recurrente en una situación de indefensión real y efectiva.

Por otra parte, porque frente a lo que alega en el desarrollo del motivo tal indicación no le impidió proponer los medios de prueba que consideró oportunos para verificar tal adscripción en la medida que la actora ya había identificado su destino laboral en el juicio de despido celebrado el 25 de mayo de 2016, en el que fue parte la aquí recurrente, en términos que fueron incorporados a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva fechada al día siguiente, por lo que la empresa dispuso de casi año y medio para articular la prueba pertinente a efectos de demostrar que la demandante no trabajaba en el Hotel del que se hizo cargo.

III.- Ninguna de las revisiones fácticas postuladas por la mercantil recurrente puede prosperar por los motivos que pasamos a exponer.

1ª) El primer cambio que interesa guarda relación con la causa de nulidad de las actuaciones esgrimida en el recurso y consiste en suprimir la afirmación que luce en el ordinal que encabeza el relato histórico de la sentencia impugnada referida a que la actora venía prestando servicios en el Hotel Ocean Islantilla y que en su lugar se diga que en la demanda no consta el centro al que estaba adscrita.

Para rechazar esta propuesta basta con remitirse a lo argumentado en el epígrafe precedente. A mayor abundamiento, la recurrente la basa en que la prueba documental obrante en autos no acredita el dato cuestionado, alegación que es inhábil para fundar un motivo de esta naturaleza, que debe encontrar respaldo en documentos que evidencien el error del juzgador, y desconoce las facultades que le asisten para valorar la totalidad de los elementos de convicción, entre los que en este caso contó con el contrato de trabajo y con las nóminas aportadas por la actora que prestan adecuado soporte probatorio a la convicción cuestionada.

2ª) La finalidad perseguida con la segunda rectificación es evidenciar que Grupo Avintia, a través de sus sociedades ADD Islantilla S.L. y Avintia Desarrollo Hoteleros del Sur, S.L. sólo asumió la explotación de los Hoteles Ocean Islantilla e Isla Cristina respectivamente, por lo que no tenía que incorporar a trabajadores que no formaban parte de la plantilla de esos establecimientos.

Tal pretensión no merece favorable acogida por su manifiesta irrelevancia para la decisión del recurso al haber quedado acreditado tanto en este procedimiento como en el previo de despido, en términos que despliega en el actual el efecto positivo de la cosa juzgada, que la actora prestaba servicios en el Hotel Ocean Islantilla, y no en el Asur Islantilla Suite & Spa, regentado en su día por Ámbito Sur Hoteles S.L.

3ª) Tampoco es admisible la petición que formula la recurrente de que se elimine el hecho probado tercero en tanto hace referencia a la sentencia dictada en el proceso de despido pues aparte de estar huérfana de apoyo documental tal resolución ha devenido firme durante la tramitación del presente proceso con las consecuencias que a continuación se indican.



TERCERO. - I. Pasando ya a los motivos dedicados a la impugnación del derecho aplicado, la empresa recurrente denuncia con carácter principal la vulneración por la sentencia de instancia del art. 15 del Estatuto de los Trabajadores sin especificar en cuál de sus apartados aunque cabe entender que es el 8 el invocado en la redacción aplicable por razones cronológicas.

En su desarrollo afirma que la Juzgadora ha reconocido a la actora la condición de fija discontinua partiendo de la premisa de que durante las temporadas 2013 y 2014 prestó servicios para la anterior titular del Hotel en virtud de sendos contratos eventuales por circunstancias de la producción, circunstancia que entiende no permite alcanzar tal conclusión pues su celebración pudo responder a la necesidad de atender imprevistos o sobrecargas de tareas surgidas durante la temporada siendo la demandante la que debió acreditar que se suscribieron en fraude de ley.

Subsidiariamente, en la hipótesis de que la Sala no lo entendiese así, señala como infringido el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . Al margen de reiterar las consideraciones sobre la falta de prueba de la adscripción de la demandante al Hotel Ocean Atlantilla señala que su relación quedó extinguida en el mes de abril de 2015 como consecuencia de su falta de llamamiento por lo que no estaba en vigor en la fecha en que inició la explotación del Hotel no estando obligada a subrogarla.

II.- Las dos cuestiones reseñadas ya fueron resueltas por esta Sala en sentido contrario al propugnado por la empresa recurrente en la sentencia de 26 de abril de 2018 (Rec. 1254/17 ) dictada en el procedimiento de despido seguido entre las partes.

En cuanto a la primera se razona que ' si la actora prestó servicios para 'Ámbito Sur S.L.', sin solución de continuidad significativa y al amparo de diversos contratos temporales, en los siguientes períodos: de 17 de junio a 11 de noviembre 2013 y de 21 de abril a 2 de noviembre 2014, para determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados y si lo acreditado es que la actividad desarrollada -coincidente en el caso enjuiciado con los períodos de máxima actividad y ocupación del hotel que se registra, sin duda, en los establecimientos de la costa onubense, durante la temporada estival (entre mediados de junio/principios de julio y finales de septiembre)- tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se debe calificar de fija discontinua, pues por el contrario, la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( SSTS 5 de julio 1999 ; 11 de abril 2006 ; 12 de diciembre 2008 ; 19 de enero 2010 ; 29 de junio 2010 ) . En fin, el hecho de no haber sido llamada a prestar servicios durante la totalidad de los meses en que el hotel permanece abierto cada año no desvirtúa la naturaleza fija discontinua de la relación laboral ya que solo son idóneos los contratos temporales si la naturaleza del trabajo es ocasional, imprevisible, esporádico o coyuntural circunstancias que aquí no acaecen'.

En lo que respecta al tema de la subrogación la sentencia argumenta que 'Debiendo por último también ser rechazada la denuncia del art. 44 ET , desde el momento que en la sentencia aparece el hecho de que 'la codemandada 'ADH Islantilla S.L.' no puso en cuestión la existencia del denunciado fenómeno sucesorio empresarial respecto del hotel 'Asur Ocean Islantilla', cuya explotación gestiona, en efecto, desde el día 1 de julio de 2015, en virtud de contratos de arrendamiento suscritos con la propiedad del referido inmueble.' no cabe de modo que si la actora estaba adscrita a ese centro, ADH Islantilla S.L. se subroga como empleador frente a la misma, todo ello dados los inalterados hechos históricos'.

Sentado lo anterior y a tenor de lo dispuesto en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los pronunciamientos efectuados por este Tribunal en la sentencia dictada en el proceso de despido seguido entre las partes en relación a las cuestiones que plantea ahora la codemandada, despliegan en el actual litigio los efectos prejudiciales o positivos de la cosa juzgada, vinculando a esta Sala, que debe ajustarse a lo decidido en sentencia que devino firme, con lo que se garantiza la seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva que resultarían quebrantados si este Tribunal pudiese resolver de forma distinta a como lo hizo en su anterior resolución, lo que conduce a desestimar los dos motivos que se examinan por las razones anteriormente consignadas.



CUARTO.--I. Corolario de cuanto se deja expuesto en los fundamentos precedentes es la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso formulado por la empresa codemandada.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en los arts. 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso trae consigo que una vez firme esta resolución la codemandada haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta fase del proceso cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de ADH Islantilla, S.L. contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva en los autos nº 73/2016, seguidos a instancia de Dª. Diana frente a la ahora recurrente y Ámbito Sur Hoteles. S.L. en el que también ha sido parte el Fondo de Garantía Salarial, en Reclamación de cantidad, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil recurrente la obligación de abonar la cantidad de 600 euros al Letrado Sr.

Muriel Daza y la misma suma al Letrado Sr. Martínez Núñez en concepto de honorarios profesionales por la redacción de los escritos de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 0573-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.