Sentencia SOCIAL Nº 1022/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 475/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

?

Sección: SAN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000475/2020

NIG: 3501644420190000615

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001022/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000062/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES; Abogado: FERMIN OJEDA MEDINA

Recurrido: Casimiro; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de septiembre de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000475/2020, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES, frente a Sentencia 000357/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000062/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Casimiro, en reclamación de Despido siendo demandada AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 29 de octubre de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- La parte actora prestó sus servicios para la entidad demandada con la categoría reconocida de oficial con la antigüedad de 18-9-03 y salario prorrateado según nómina de 48,96 Euros, siendo el salario de un oficial de 51,49 Euros. Conforme al siguiente iter contractual:

- contrato de 23-1-03 a 30-3-03 suscrito por AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES con objeto ' Decorado del Carnaval 2003' ,

- contrato de colaboración social de 18-9-03 a 17-3-04 suscrito con objeto realización de obra o servicio ' refuerzo festejos' :

- contrato por obra o servicio determinado, a tiempo completo,1 de fecha 25-3-04 a 28-2-05, suscrito por PLAN INVERSIÓN MUNICIPAL 2004, con objeto realización de obra o servicio REALIZACIÓN DE LAS OBRAS PREVISTAS EN EL PLAN DE INVERSIONES MUNICIPAL 2004;

- contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, de fecha 5-5-05 a 31-7-07, suscrito por PLAN INVERSIÓN MUNICIPAL 2005, constando en la vida laboral como empleador el AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES, con objeto realización de obra o servicio REALIZACIÓN DE LAS OBRAS PREVISTAS EN EL PLAN DE INVERSIONES MUNICIPAL 2005;

- contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, de fecha 5-10-07 a 31-12-18, suscrito por AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES, con objeto realización de obra o servicio REFUERZO AL PERSONAL ASIGNADO AL ÁREA DE FESTEJOS, CON MOTIVO DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS FIESTAS POPULARES PARA ORGANIZAR EN EL ULTIMO TRIMESTRE DEL AÑO 2007.

SEGUNDO.- El 31-12-18 la demandada despidió a la parte actora por carta que consta en autos y se da por reproducida.

TERCERO.- El actor ha venido realizando funciones consistentes en labores de montajes y desmontajes de escenarios, carpintería, diseñar los decorados y conducir vehículos, algunos con Grúas, en relación a los festejos de Ayuntamiento demandado, realizando sus labores junto a Don Evaristo, encargado, teniendo ambos a su cargo a 1 o 2 trabajadores de convenio, encargándose de realizar compras en ferreterías, almacenes de madera, etc.

CUARTO.- Los trabajadores adscritos en Diciembre de 2018 al departamento de festejos eran: el actor como peón con antigüedad reconocida de 5-10-07; Don Ezequias, animador sociocultural con antigüedad de 1-1-06; Don Evaristo, oficial con antigüedad de 20-8-99 y Don Florencio, peón con antigüedad de 5-5-05, si bien la adscripción de este último era meramente formal, prestando sus servicios en obras públicas.

QUINTO.- En el año 2013, el Ayuntamiento de la Villa de Agüimes, fue condenado a cesar en la imposición de servicios extraordinarios fuera de la jornada laboral, mediante Sentencia firme de fecha 08 de mayo de 2013, del Juzgado de lo Social Número Dos de Las Palmas, autos 106/2013.

SEXTO.- El 9-4-18 se realizó Asamblea del personal laboral en el departamento de obras y servicios en el Ayuntamiento registrado en el Ayuntamiento el 12-4-18 en el que la que se acordó informar al Consistorio de la negativa de los trabajadores a realizar horas extraordinarias a partir del 1-5-18 (documento 14 de la parte actora).

SÉPTIMO.- El Ayuntamiento de la Villa de Agüimes, mediante escrito, entre otros, de fecha 19.04.2018, requiere al actor para prestar servicios extraordinarios el domingo 22 de abril de 2018 y mediante escrito de fecha 07 de junio de 2018 requiere al actor para prestar servicios extraordinarios el sábado 09 de junio de 2018.

OCTAVO.- El 3-9-18 se realizó Asamblea del personal laboral, entre ellos el actor, en el departamento de obras y servicios en el Ayuntamiento, cuya acta no consta registrada en el Ayuntamiento en la que se acordó, entre otras cosas, informar la Inspección de trabajo de que la Corporación Municipal obliga a realizar servicios extraordinarios fuera de la jornada laboral, siendo los mismos compensados con días libres y no mediante el abono de horas extraordinarias.(documento 15 de la parte actora).

NOVENO.- En las Fiestas del Pino del año 2018 el actor percibió horas extras con doble valor en la ' Vará del pescado' y tras informarle el Concejal de Obras y Servicios, Don Herminio que no se les iba abonar el doble de la hora ordinaria en lo sucesivo, el actor y Don Iván le dijeron que no iban a realizar más horas extraordinarias. Desde entonces, no se les pidió la realización de horas extras, pasando a hacerlas otros trabajadores, de convenio y del propio Ayuntamiento.

DÉCIMO .- En Diciembre de 2018 se renovó el contrato a todos los miembros del departamento de festejos mencionados en el hecho quinto menos al actor.

DÉCIMO PRIMERO.- Si el actor estuviera clasificado como oficial la demandada le adeudaría 2.239,68 Euros en concepto de diferencias salariales de Enero a Diciembre de 2018 y 97,38 Euros de vacaciones.

DÉCIMO SEGUNDO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores.

DÉCIMO TERCERO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Casimiro contra el Ayuntamiento de Agüimes, debo declarar y declaro que el despido del trabajador ha vulnerado el derecho a la indemnidad del actor, declarando su nulidad y acordando restablecer al demandante en la integridad de su derecho,condenando a la entidad demandada a la inmediata readmisión de l actor en su mismo puesto de trabajo, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del12 despido hasta la fecha de su readmisión, de acuerdo con el salario diario establecido en los hechos probados con una indemnización de 6.251 Euros. Condenado asimismo al demandado a abonar al actor 2.337,06 Euros más los intereses de mora del 29.3 ET.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte el AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el actor frente al Ayuntamiento de Agüimes y declara la nulidad del despido efectuado el 18 de diciembre de 2018 por vulneración de la garantía de indemnidad, condenando a la administración a la inmediata readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde el cese, así como al pago de una indemnización por daños moralesde 6.251 euros. Se condena asimismo al demandado a abonar al actor la cantidad de 2.337,06 euros en concepto de diferencias salariales, más los intereses de mora del art. 29.3 ET.

Frente a la anterior sentencia la demandada recurre en suplicación, articulando dos motivos de impugnación. Por un lado, interesa la revisión de dos hechos probados, al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, y, por otro, articula un motivo de censura jurídica, vía apartado c) del art. 193 LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.- Es constante la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados que fija los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos (recordada en las STS/4ª/Pleno de 20 febrero 2013 -rec. 81/2012 - y 25 noviembre 2013 -rec. 87/2013-, entre otras). Se ciñen tales requisitos, a la necesidad de indicar qué hechos se pretende revisar, la cita del documento en que la revisión se apoya, la expresión de la influencia en la variación del signo del pronunciamiento, y la trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Los motivos revisorios son:

1º La adición de un nuevo hecho probado, el decimocuarto, con la siguiente redacción:

' Decimo Cuarto.- con fecha 14/11/208 y previo informe del Consejal del Area de Festejos se decide la no renovación del contrato de trabajo del Don Casimiro . En dicho informe se expone como causa de la no renovación del contrato del actor cuyo vencimiento era el 31/12/2018, las siguientes:

' Basándose en causas estructurales y de organización , desde el año 2001 y con mayor incidencia durante los años 2007 a 2018 el ayuntamiento de Agüimes ha participado en consecutivos convenios de colaboración con diferentes administraciones, Cabildo Insular de Gran Canaria, y Servicio Canario de Empleo en el fomento de acciones destinadas a la contratación de personas en condiciones de vulnerabilidad social, parados de larga duración , familias en riegos de exclusión social o en riesgo de estarlo, mujeres victimas de violencia de género, etc. con el objeto de dar respuesta a las dificultades económicas y sociales por las que estaban atravesando determinados colectivos canarios, contratando a estos colectivos para la realización de obras o servicios de interés general y social. Esto ha supuesto que durante los últimos años un incremento notable en el personal municipal destinado a las áreas de obras y servicios y parques y jardines con una media anual de unas 200 personas.

El continuo flujo de personal en estos departamentos, durante todos estos años se ha traducido en una plantilla sobredimensionada, con suficiente personal para desarrollar las labores encomendadas por cada responsable de área .

La organización por tanto del trabajo se ha visto beneficiada por la incorporación constante de personal proveniente de los diferentes planes de empleo, que han pasado a formar parte del desarrollo del trabajo cotidiano del Ayuntamiento de Agüimes.

El presupuesto municipal que se ha destinado para estas contrataciones en los años 2018 y 2019 es de 2 millones de Euros, esto ha supuesto un gran esfuerzo para este Ayuntamiento.

Como consecuencia de estas incorporaciones continuas , nace la necesidad de amortizar puestos de trabajo excedentes y la no sustitución de las bajas producidas durante estos años, agravado por las limitaciones en las contrataciones que ya establecían las consecutivas Leyes de Presupuestos Generales de Estado desde el año 2012.'

Apoyo en los folios 169 y 170 de los autos.

El motivo no prospera al tratarse de un documento de parte que carece de eficacia probatoria al no haberse practicado prueba complementaria alguna que pudiera corroborar la certeza de su contenido, al menos de forma indiciaria.

2º Adición de un nuevo hecho probado, el decimoquinto, del siguiente tenor:

' Décimo Quinto.- Al trabajador se le reconoció y abono una indemnización por fin de contrato temporal de 5.387€ a la que se le descontó préstamo personal por importe de 1.041.62€ '

Los documentos en los que se basa la adición fáctica propuesta son los documentos del 171 al 174 y del 190 al 193 y 200 de los autos.

La revisión no prospera pues introduce una cuestión nueva, como se explicará al resolver la censura jurídica.

3º Adición de otro hecho probado, el decimosexto, con el siguiente contenido:

' Decimo-Sexto .- Con fecha 14/02/2018 se convoca la mesa general de negociación de la que forman parte ayuntamiento y representación legal de los trabajadores ,donde uno de los puntos del orden del día era la Presentación de propuestas y acuerdos que procedan , para el sistema de horas extras trabajadas de personal no sujeto a turnos o con horarios especiales.

Constan en este sentido propuesta del Ayuntamiento de fecha 14/02/2018 y del representante de los trabajadores don Maximino , de fecha 02/03/2018. '

Los documentos en los que se basa son los folios 274 al 277 de las actuaciones.

El motivo prospera pues es cierto y se obtiene de la documental aportada, de la que se desprende que en el departamento de obras y servicios existe una controversia en cuanto a la forma de compensar las horas extras.

4º Adición un último hecho probado, el decimoséptimo, del siguiente tenor:

' Decimo-Séptimo .- En fecha 09-10-2015 se extingue el contrato de obra y servicio por terminación de contrato de la trabajadora Adela que prestaba servicios desde el 27-10-2008.

El 15-04-2015 se extingue el contrato de obra y servicio por terminación de contrato de la trabajadora Adolfina que prestaba servicios desde el 09-03-2009.'

El soporte probatorio está en los folios 278 al 285 de las actuaciones.

El motivo no prospera pese a ser cierto y resultar de la documental citada, por irrelevante, dada la lejanía en el tiempo de dichos ceses respecto del que es objeto de la presente litis.

5º Por último, propone el recurrente la eliminación del hecho probado octavo al haber sido impugnada el acta por el ayuntamiento en el acto del juicio por carecer de sello de entrada, desconociendo su contenido, en consecuencia.

El motivo corre igual suerte desestimatoria pues el hecho de que la parte haya impugnado determinado documento no le priva por completo de fuerza probatoria o que se produzca el rechazo de aquel desde el punto de vista de su valoración, sino que, como expresa el artículo 326 LEC, «el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica». En cualquier caso, el ordinal referido solo refleja la celebración de una Asamblea de Trabajadores, a la que asistieron, entre otros, el actor, señalándose en el propio hecho que no consta que dicha acta haya sido registrada en el Ayuntamiento.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídicala parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos los artículos 49. b) y 55.5 ET, en relación con el artículo 17 de la misma norma, arts. 14.1 y 24 de la Constitución, art. 108.2 de la Ley de Procedimiento, así como infracción de la jurisprudencia y doctrina existente en relación a lo que constituye el despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad. Pretende que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, desestimando la demanda de despido y confirmando la extinción del contrato válidamente pactada, y, subsidiariamente, se califique la extinción como despido improcedente, debiendo, en cualquier caso, descontarse o devolverse las cantidades que el trabajador percibió por terminación de contrato. Finalmente, de confirmarse la sentencia de instancia, se modere la indemnización por daños morales procediendo a su reducción por desproporcionada.

En primer lugar, debemos señalar que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia pues, en caso contrario, el Tribunal de suplicación se convertiría también en Juez de instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

Y en el caso que nos ocupa resulta claro que el recurso de la parte demandada ha variado en dos cuestiones el planteamiento respecto de lo argumentado en la contestación a la demanda efectuada en el acto del juicio, ya que en la misma, por un lado, reconoció el cese de 31.12.18 como constitutivo de un despido improcedente por fraude en la contratación temporal, a la vista de la doctrina y jurisprudencia existente sobre la materia, y, por el otro, si bien refirió que el actor había recibido una indemnización por fin de contrato temporal en ningún momento alegó la compensación o el descuento de dicha cantidad.

La cuestión queda centrada pues en determinar si se ha producido o no la vulneración de la garantía de indemnidad del actor.

Para dar respuesta a la misma debemos tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, tal y como viene explicando esta Sala en multitud de sentencias, entre otras, la dictada el 11/11/2015 en el rec. nº 801/2015 , en la que se razonaba lo siguiente:

'El Tribunal Constitucional a propósito de la garantía de indemnidad sostiene ( TC Sentencia de 19 de enero 2006 ): 'Planteándose una vez más ante este Tribunal un asunto en el que se invoca la vulneración por una resolución judicial del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (RCL 1978 2836)) en su vertiente de garantía de indemnidad, parece oportuno empezar por recordar que la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004/55), F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo (RTC 2004/87), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005/38), E. 3 ; y 144/2005, de 6 de junio (RTC 2005/144), F. 3). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero (RTC 1993/14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero (RTC 2005 38), F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005 182), F. 2).

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985) (RCL 1985 1548), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1 993, de 18 de enero (RTC 1993 14), F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ) (TJCE 1998 207), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo (RTC 2002 66), F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003 17), E. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo (RTC 200349), F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre (RTC 2003 171), E. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre (RTC 2004 188), F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio (RTC 2005 171), F. 3).'

Esta reiterada doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y su vulneración, y la llamada garantía de indemnidad ha sido resumida magníficamente por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2008 donde se afirma:

'1.- Situada la cuestión a debatir en la citada 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 (rec. 2736/04 ) y 17/01/08 (rcud 2607/06 )- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4 ; 101/2000, de 10/ Abril, FJ 2 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3 ; 55/2004, de 19/ Abril, FJ 2 ; 87/2004 /de 10/Mayo, F.2 ; 5/03, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, F.3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 44/2006, de 13/Febrero ; 65/2006, de 27/ Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ

De lo que 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ) ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 177/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 120/2006, de 24/Abril, FJ 2 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5).

2.- Asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos (como el de autos) en que la ilegítima decisión empresarial se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Al efecto se indica por la doctrina constitucional que cuando la 'conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( SSTC 166/1988 ; 29/2002, de 11/Febrero, FJ 7 ; y 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2). Y si ello es así en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo' ( STC 90/1997, de 6/Mayo , FJ 5), de manera que el ejercicio de las facultades del empleador no pueda servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador ( STC 66/2002, de 21/Marzo , FJ 8), ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas, como corresponde a la necesidad de garantizar la objetividad por la que debe regirse la decisión de la Administración pública contratante, con pleno sometimiento a los principios de mérito y capacidad, y de excluir toda arbitrariedad en la adjudicación de las plazas convocadas' ( STC 87/2004, de 10/Mayo , FJ 2).

1.- Precisamente para facilitar el rechazo judicial de la censurable conducta empresarial represaliante, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ('una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas'). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985, de 27/Marzo ; 38/1986, de 21/Marzo ; 114/1989, de 22/Junio ; 21/1992, de 14/Febrero, FJ 3 ; 266/1993,20/Septiembre ; 180/1994, de 20/Junio ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 6/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002, de 11/Febrero ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, FJ 2 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4).

2.- Pero -como recordábamos en la STS 22/01/08 (rcud 1092/07 )- para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , FJ 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 85/1995, de 6/Junio , FJ 4) ( SSTC 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/Octubre , FJ 5) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2/Junio, FJ 2 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3 ; 175/2005, de 4/ Julio, FJ 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28/Enero, FJ 3 ; 29/2002, 11/Febrero, FJ 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, FJ 3 ; 84/2002, de 22/ Abril, FJ 3, 4 y 5; 48/2002, de 25/Febrero, FJ 5 ; 66/2002, de 21/Marzo, FJ 3 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 4 ; 49/2003, de 17/Marzo, FJ 4 ; 171/2003, de 29/Septiembre, FJ 3 ; 188/2004, de 2/Noviembre, FJ 4 ; 38/2005,de 28/Febrero, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4); 'en lo que constituye (...) una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' ( SSTC 87/2004, 10/Mayo, FJ 3 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5).

Respecto de las reclamaciones extrajudiciales no planteadas ante las autoridades administrativas, sino ante la propia empresa, que en principio no expresan el propósito de acceder a los tribunales al propio Tribunal Constitucional, con carácter excepcional permite que se invoque, frente a la represalia de empresario, la garantía de indemnidad en su sentencia 55/2011

Se refiere la misma a un supuesto despido de un trabajador por el contenido de una carta que el abogado de este dirige a la empresa, en nombre de dicho trabajador decía cuestiona la explotación por la empresa de una patente que él considera suya, incluyendo el abogado expresiones fuertes e inadecuadas en la carta y ofreciendo en la misma una solución negociada al conflicto, con la advertencia de que de no ser así se acudirá a los tribunales, lo que produce como reacción el despido del trabajador.

El Tribunal Constitucional reconoce que no se está ni ante un acto judicial, ni ante actos preparatorios del mismo, pero considera que debe extremarse la garantía de indemnidad a esta actividad previa, no imperativa pero si dirigida a evitar un litigio.

Es, pues, evidente que el Tribunal Constitucional pone como límite que la represalia se produzca frente a reclamaciones judiciales o frente actos previos o preparatorios del ejercicio de tales acciones, exigiendo en todo caso que aparezca el propósito o la intención explicitada por el trabajador de acudir a los tribunales, de tal forma que la represalia se produzca precisamente como consecuencia de tal explicitación.'

En aplicación de la doctrina expuesta, en el caso sometido a nuestra consideración, del relato fáctico, se colige que no concurren los requisitos expuestos, ya que no se ha acreditado que el actor haya iniciado ninguna acción o reclamación contra el Ayuntamiento, ni propósito explícito de hacerlo, al margen del malestar o la actuación conjunta de los trabajadores del departamento sobre la realización de horas extras y su compensación (conflicto que se inició en el año 2013 y resurgió posteriormente en abril de 2018). El conflicto existente al respecto sería general y no particular del trabajador demandante, quien dejó junto a otro compañero de realizarlas a partir de las fiestas del Pino, con encomienda de las mismas a otros trabajadores del Ayuntamiento.

De este modo el despido ha de calificarse como improcedente -de acuerdo con los apartados 1 . y 4. del art. 55 ET con los efectos del art. 56 del mismo- y al no haberlo entendido así el Magistrado a quo, procede la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, dejándose en consecuencia, igualmente sin efecto la indemnización por daños morales a cuyo pago fue condenada el Ayuntamiento.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Agüimes frente a la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Social num. 7 de esta localidad, autos n.º 62/19, que revocamos parcialmente y declaramos improcedente el despido efectuado por la empresa demandada con efectos de 31 de diciembre de 2018, condenando a ésta a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de51,49 euros diarios, o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización por importe de 31.254,43 euros, manteniendo inalterado el pronunciamiento de condena al Ayuntamiento del abono de la suma de 2.337,06 euros por diferencias salariales del año 2018 y vacaciones, más el interés por mora, así como a estar y pasar por la anterior declaración, con absolución del resto de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Se advierte a la empresa que la opción entre readmisión o indemnización, deberá ejercitarla dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación por escrito o por comparecencia ante este Sala, y que de no efectuarlo en dicho plazo de forma expresa se entenderá que opta por la readmisión.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0475/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.