Sentencia Social Nº 1023/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4705/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004705/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01023/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1023

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1023/08

En el recurso de suplicación nº 4705/08, interpuesto por Dª Lourdes , asistida por la Letrada Dª. María Sara Bocardo Fajardo, contra la sentencia nº 213/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 32 de los de Madrid, en autos núm. 331/08, siendo recurridos COARINT S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Lourdes contra COARINT SL, en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, al que no compareció la empresa demandada y sí el FOGASA, se dictó sentencia con fecha 23 DE MAYO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora prestaba sus servicios por orden y cuenta de la entidad COARINT SL, en el centro de trabajo situado en Madrid, calle Desengaño nº 12, en un local de espectáculos, denominado FANIVISA.

SEGUNDO.- La antigüedad es de 5-12-01 y fue reconocida por FOGASA, así como el salario de 21-79 euros brutos día con p/p. La categoría era de limpiadora.

TERCERO.- Alega que fue despedida verbalmente el 6-2-08.

CUARTO.- La actora no se encuentra afiliada a ningún sindicato, no ostenta en la actualidad ni ha ostentado durante el año anterior cargo sindical alguno.

QUINTO.- A 20-5-08 continúa dada de alta en Seguridad Social."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que con desestimación de la demanda presentada por Lourdes , contra COARINT SL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la trabajadora demandante, siendo impugnado de contrario por el FOGASA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La dirección letrada de la parte actora formaliza escrito de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda de despido, articulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 191 TRLPL y aportado junto a su escrito un documento consistente en la vida laboral de la trabajadora, del que correlativamente se ha tenido conocimiento en fase de impugnación; contrariamente a lo argumentado, el contenido que trata de acreditar ya se encuentra reflejado en el actual relato histórico, siendo indiferente para la resolución de la litis la mayor prolongación del acto de encuadramiento, de forma que la petición posterior de tal documento no implica que no hubiera podido obtenerse con anterioridad a la celebración del juicio oral, si bien acotado a tal tramo temporal; no procede, por ende, su incorporación a los autos.

Respecto de la censura jurídica planteada que se proyecta sobre la aplicación de los arts. 91.2 LEC y la doctrina que reseña, acerca de la prueba de la concurrencia de un despido verbal y los límites de la ficta confessio. Aunque efectivamente se comparte la dificultad que entraña la prueba del despido verbal, sin embargo, también es doctrina jurisprudencial reiterada que "...en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión. Debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante como una mera aplicación del principio recogido en el art. 1214 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo 25 de julio de 1990 ).

Y al igual que en la argumentación contenida en STSJ Cataluña de 19.01.2000, en este supuesto no se ha aportado el más mínimo indicio de prueba que permita considerar que la empresa procedió al despido verbal de la trabajadora, pues la testigo manifestó que se lo había referido la propia actora, y a la fecha del juicio la trabajadora todavía sigue de alta en la Seguridad Social por cuenta del mismo empleador, no pudiéndose suplir la ausencia total de prueba por la ficta confessio de la empresa incomparecida, como igualmente se ha sostenido por esta Sala en diversos pronunciamientos: "...una pacífica doctrina atenúa y modula tal exigencia permitiendo la prueba indirecta mediante testifical acreditativa de no haberse aceptado por el empleador el ingreso al trabajo del demandante en las fechas inmediatamente posteriores al supuesto despido, el telegrama o burofax exigiendo la carta de despido, la denuncia a la Inspección de Trabajo, etc.- No puede pretenderse que el Informe de Vida Laboral acredite la existencia de un Despido pues no consta en la misma la causa de la baja en Seguridad Social, si fue voluntaria del trabajador, si mutuo acuerdo, etc. Tampoco es medio adecuado de prueba la pretensión de acreditar el hecho constitutivo mediante la declaración del propio trabajador" (STSJM 7.07.2008).

Ante la total y absoluta inexistencia de cualquier indicio que apunte a un posible despido verbal, procede la confirmación de la sentencia de instancia, que no incurre en la vulneración denunciada. Correlativamente procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto, desestimación que no conlleva la imposición de costas de conformidad con lo prevenido en el art. 233.1 del TRLPL , al disfrutar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 2 , Ap. d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ). En su virtud,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lourdes contra la sentencia de 23/05/08 dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Madrid , en autos nº 331/08, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra COARINT SL y FOGASA, en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000047052008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.