Sentencia SOCIAL Nº 1023/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 517/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0025384
Procedimiento Recurso de Suplicación 517/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Seguridad social 590/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1023/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 517/2019, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social,
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11
de Madrid en sus autos número Seguridad social 590/2018, seguidos a instancia de ña. Socorro frente
a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Socorro , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -1.967, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, habiendo prestado servicios últimamente para la empresa Food Service Project S.L., desde el 1-1-2013 hasta el 5-12-2016, con categoría profesional de Encargada de hostelería, encontrándose desde el 6-12-2016 en adelante, en situación de desempleo, percibiendo las prestaciones correspondientes.



SEGUNDO.- La demandante ha sido diagnosticada de: 'Infección por VIH. Hepatitis crónica por VC tratada con respuesta viral sostenida. T. Ansioso-depresivo. Síncopes vasovagales (en estudio por neurología). Osteopenia.

Tapaquismo'. Dichos padecimientos producen limitación para tareas de responsabilidad/riesgo, para tareas susceptibles de transmisión de infección viral a terceras personas, esfuerzos físicos intensos o moderados de forma mantenida, así como el desarrollo de actividad laboral en ambientes contaminantes o de riesgo infeccioso.



TERCERO.- Con fecha 4-5-2016 se ha dictado resolución por la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, reconociendo a la actora un grado total de discapacidad del 50% (46% de grado de limitación en la actividad global, y 4 puntos por factores sociales complementarios), con efectos de 4-3-2016 por hallarse afectada de los padecimientos siguientes: 'Trastorno de la afectividad. Trastorno del mecanismo inmunológico por inmunodeficiencia por HIV de etiología infecciosa. Enfermedad del aparato digestivo por hepatitis crónica de etiología infecciosa'.



CUARTO.- En el desarrollo de su actividad profesional como Encargada de hostelería, la actora debe 'realizar de manera cualificada las funciones de control y supervisión de su sector de responsabilidad y de las tareas a realizar a la vista del cliente. Las mismas del camarero/a, y además, ocuparse de preparar y decorar las salas y mesas del restaurante. Colaborar en recibir, despedir, ubicar y aconsejar a los clientes sobre los menús y las bebidas. Realizar trabajos a la vista del cliente (flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera). Revisar los objetos de uso corriente. Almacenar y controlar las mercancías y objetos de uso corriente en el ámbito del restaurante.

Facturación y cobro al cliente, así como cuadre y liquidación de la recaudación en su sección' (art. 17 y Anexo I, del V Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería, 2015-2019.BOE de 21-5-2015).



QUINTO.- Tramitado expediente sobre declaración de Incapacidad Permanente, con fecha 28-2-2018 se dictó resolución por el INSS, denegando la misma, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, en ninguno de los grados establecidos en la ley. Interpuesta la correspondiente reclamación previa, la misma fue desestimada mediante resolución de fecha 11-6-2018, por considerar que las lesiones de la demandante habían sido suficientemente valoradas en el expediente administrativo.



SEXTO.- Con fecha 18-4-2018, se ha emitido Informe Médico Forense, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 25-30 de los autos).

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 1.061,11 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por Dª Socorro contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debo declarar y declaro a la demandante, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Encargada de hostelería, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.061,11 euros, con efectos de 22-2-2018, condenando a las demandadas a estar y pasar por la citada declaración, y, en consecuencia, a hacer efectiva dicha prestación en la forma y cuantía señaladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. JUAN LA LAMA PEREZ en nombre y representación de Dña. Socorro .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/01/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la parte demandada articulando dos motivos de recurso. En el primero, por el 193 b) de la L.R.J.S., solicita la supresión del hecho probado cuarto por entender que tiene carácter normativo y no fáctico y que las funciones que la actora desempeña son las de Jefe de sala y no Jefe de sector. Es evidente que carece de base tal pretensión pues el hecho se limita entender las funciones que, considera la sentencia, realiza la actora como Encargada de hostelería. Y si la recurrente entiende que no son tales funciones las que realiza debe formular un motivo alternativo pero no pretender que la actora no realiza funciones de Encargada de hostelería, que es un hecho indiscutible. Si lo que pretende es indicar que las funciones de Encargada de hostelería corresponden a las que el convenio califica como Jefe de sala y no como Jefe de sector, debe primero impugnar el hecho relativo a la profesión habitual de la actora para introducir tal dato y, segundo, explicar si son profesiones distintas o simplemente puestos de trabajo diversos ? que no varían la profesión de Encargada de hostelería? los de Jefe de sala y Jefe de sector, pues es la profesión y no el concreto puesto de trabajo que en su ejercicio se desempeñe lo determinante a efectos de invalidez.

Por otra parte, en el fundamento de derecho segundo se concreta el cometido de Encargada de hostelería con indiscutible trascendencia fáctica ?que no pierde tal naturaleza en función de su ubicación formal en la sentencia? y es el contenido funcional que se identifica al respecto el que tiene en cuenta la sentencia para reconocer la prestación, indicando que tiene limitación para 'tareas de responsabilidad, para las susceptibles de trasmisión de infección viral a terceras personas, esfuerzos físicos intensos o moderados o desarrollo de actividad en ambientes contaminantes o de riesgo infeccioso'. Dice en concreto el fundamento de derecho segundo: 'En el presente procedimiento, la demandante solicita ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Encargada de hostelería.

El art. 194.4) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), -en la redacción dada al mismo por la Disposición Transitoria 26ª de la misma-, establece que '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.' Al respecto la jurisprudencia ha señalado, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo 26-6-1 .991, que el número 4 del anterior art. 137 de la LGSS -de idéntico contenido al anteriormente citado art. 194.4) de la vigente LGSS -, al definir dicho grado de incapacidad ,la refiere a la profesión habitual y esto ha hecho destacar con reiteración, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

La realización de un quehacer asalariado y/o profesional, implica circunstancias contextuales que han de ser analizadas de conformidad con la interpretación dada por el Tribunal Supremo, que mantiene que a nuestro sistema de Seguridad Social, por el carácter esencialmente profesional de la protección invalidante, lo que le interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas permiten al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia, por tanto, de un esfuerzo superior o especial ( sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-1989 ), prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo (según sentencias del Tribunal Supremo de 14-2-1989 y 7-3-1990 ), por tanto, de modo continuo y durante toda una jornada laboral ordinaria ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y de 23-2-1990 ), realizando una ponderación del total de las lesiones y secuelas en atención al concreto sujeto que las padece y evaluando su incidencia en la actividad profesional a desarrollar ( sentencia del Tribunal Supremo de 26-6- 1991 ), y ello además, sin que implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno.

En el presente caso, las enfermedades descritas en el hecho probado segundo, hacen que la demandante tenga limitación para la realización de tareas de responsabilidad/riesgo, para tareas susceptibles de transmisión de infección viral a terceras personas, esfuerzos físicos intensos o moderados de forma mantenida, así como el desarrollo de actividad laboral en ambientes contaminantes o de riesgo infeccioso, y, siendo su profesión la de Encargada de hostelería, en cuyo desarrollo debe 'realizar de manera cualificada las funciones de control y supervisión de su sector de responsabilidad y de las tareas a realizar a la vista del cliente. Las mismas del camarero/a, y además, ocuparse de preparar y decorar las salas y mesas del restaurante. Colaborar en recibir, despedir, ubicar y aconsejar a los clientes sobre los menús y las bebidas. Realizar trabajos a la vista del cliente (flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera). Revisar los objetos de uso corriente. Almacenar y controlar las mercancías y objetos de uso corriente en el ámbito del restaurante. Facturación y cobro al cliente, así como cuadre y liquidación de la recaudación en su sección', es por lo que ha de concluirse que, actualmente, con el conjunto de padecimientos y limitaciones descritas, la demandante no puede desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la continuidad, dedicación y eficacia que la relación laboral exige, y ello además, sin que implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno.

Los razonamientos precedentes llevan a la estimación de la demanda, procediendo declarar a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Encargada de hostelería, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión, equivalente al 55 por 100 de la base reguladora mensual de 1.061,11 euros, con efectos de 22-2-2018, sin perjuicio de la regularización que corresponda, respecto de la prestación por desempleo que la demandante viene percibiendo, desde el 6-12-2016 en adelante.'

SEGUNDO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. se alega la infracción del artículo 194.1.b) de la L.G.S.S. en relación con la Disposición Transitoria 26ª de la misma por entender que el cuadro patológico no justifica el reconocimiento de la prestación pero es lo cierto que, dadas las limitaciones funcionales referidas y las características de la profesión, hay que convenir con la decisión de instancia y rechazar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 27/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Seguridad social 590/2018, seguidos a instancia de ña. Socorro frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0517-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0517-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.