Sentencia SOCIAL Nº 1024/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 734/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0022946
Procedimiento Recurso de Suplicación 734/2017-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 504/2016
Materia : SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia número: 1024/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 734/2017, formalizado por el/la LETRADO D. DAVID MARTINEZ PADILLA
en nombre de D./Dña. Fermina , contra la sentencia de fecha 16.2.2017 dictada por el Juzgado de lo Social
nº 27 de Madrid en sus autos número Seguridad social 504/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Fermina
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en reclamación por Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Fermina , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el NUM001 -1955 figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , desde 1-9-1974 prestó servicios para la empresa ONCE, como telefonista hasta el 22-8-2007 en que por Resolución del INSS se le reconoció pensión de Jubilación con efectos de 7- 8-2017 y una base reguladora de 2.010,69.-euros y porcentaje de 106%.



SEGUNDO.- Con fecha 9-12-2015 solicitó la actora inicio de actuaciones en materia de invalidez, emitiéndose informe médico de síntesis con fecha 14-12-2015, y tras dictamen- propuesta del EVI de fecha 25-1-2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 17-2-2016 denegando la prestación por no ser constitutivas de incapacidad sus lesiones en ningún grado siendo anteriores a la afiliación; por no reunir periodo de carencia específica desde la no alta y no hallarse en alta o situación asimilada a la fecha del hecho causante de la prestación.



TERCERO.- La actora presenta las siguientes patologías y secuelas: Glaucoma congénito bilateral, nula visión bilateral.

Porta prótesis ocular de metacrilato desde 2004.



CUARTO.- De estimarse la fecha del hecho causante el 9-12-2015 la base reguladora de la prestación de Gran Invalidez sería de 492,36.-euros y el complemento de 567,45.-euros por el periodo de bases de cotización de 1-11-2007 a 31-10-2015.

De estimarse la fecha del hecho causante el 22-8-2007 la base reguladora de la prestación de Gran Invalidez sería de 2.104,73.-euros y el complemento de 1.052,36.-euros por el periodo de bases de cotización de 1-7-1999 a 30-6-2007.



QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común.



SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Fermina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18.10.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS , denuncia la infracción del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 135 de la LGSS 1966 y la jurisprudencia (motivo Primero), así como de los artículos 197.1.a ), 197.4 y 195.3,b) de la LGSS , así como de la jurisprudencia (motivo Segundo), al considerar que debe reconocérsele el derecho a percibir la pensión de gran invalidez.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, la incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988 , 17-3-1989 , 13-6-1989 y 23-2-1990 , entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

A su vez, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las Sentencias de 3 de noviembre de 1988 , 21 de febrero de 1989 , 3 de marzo de 1989 , 15 de marzo de 1990 y 16 de mayo de 1990 , la gran invalidez no es una situación invalidante propiamente dicha generadora de prestación, sino que constituye una incapacidad absoluta en la que, concurriendo las circunstancias de precisar la ayuda de un tercero para llevar a cabo la realización de las funciones que la naturaleza y dignidad de la persona exigen ( art. 137.6 del Texto Refundido de la LGSS ), el ordenamiento otorga derecho a un auxilio o incremento del 50% de la prestación.

Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora afirma en su recurso que la sentencia de instancia hace de mejor condición al ciego sobrevenido que a quien era ciego con anterioridad a la afiliación, lo que considera discriminatorio, y añade que debido a su ceguera debe reconocérsele la pensión de gran invalidez.

Ahora bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues la Magistrada de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la demandante, valora correctamente su situación, ya que la actora, que padece glaucoma congénito bilateral, era ciega con anterioridad a la afiliación, no pudiendo ser tenida en cuenta por lo tanto dicha dolencia para lucrar la pensión de invalidez, tal como se viene a indicar en la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos, sin que ello suponga discriminación alguna frente a los que lleguen a desarrollar la ceguera después de afiliarse al sistema de Seguridad Social, al no existir aquí un término idóneo de comparación, requisito ineludible para poder apreciar una vulneración del principio de igualdad, que exige idéntico tratamiento para situaciones iguales, no para las dispares, habiendo puesto de relieve asimismo la sentencia de instancia que tampoco se ha acreditado que la demandante necesite la asistencia de tercera persona para las actividades esenciales de la vida diaria.

En consecuencia, si bien el Tribunal Supremo ha venido a estimar tras su sentencia de 3-3-2014 que la ceguera con una agudeza visual igual o inferior a 0,1 es constitutiva de gran invalidez, en el supuesto de autos resultaba obligado rechazar la pretensión de la actora, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Así, a pesar de las afirmaciones de la recurrente, se ha de insistir aquí en que su ceguera es anterior a su afiliación a la Seguridad Social y no se acredita agravamiento, siendo así que, según indica la sentencia, la actora padece desde su nacimiento ausencia de visión -ceguera total- por glaucoma, razón por la que se afilió a la ONCE en el año 1958 cuando tenía 3 años de edad, incorporándose después a dicha entidad como trabajadora, lo que obliga a rechazar la pretensión de la demandante. Debiendo significarse por lo demás que en su caso la fecha del hecho causante habría de establecerse en el 9-12-2015, en que se solicitó la invalidez (Hecho Probado Segundo), y no en la fecha en que dejó de trabajar para la ONCE como telefonista (22-8-2007), pasando a ser beneficiaria de una pensión de jubilación.

Por todo lo cual, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Fermina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 27 de Madrid de fecha 16.2.2017 , en los autos número 504/2016, en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0734-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0734-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.