Sentencia SOCIAL Nº 1024/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 610/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01024/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002708
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000610 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000454 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Amanda , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: OLGA ALVAREZ GARCIA, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 1024/19
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000610/2019, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 31/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000454/2018, seguidos a instancia de
Amanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Amanda presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 31/2019, de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Doña Amanda , con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1972, figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de ganadera.

2º) La actora inició proceso de IT derivado de enfermedad común el 29 de septiembre de 2015 con dx de espondilolistesis L5S1, pinzamiento L5S1, siendo alta el 18 de diciembre de 2015; posteriormente inicia proceso de IT derivado de enfermedad común el 16 de agosto de 2016 con dx de espondilolistesis, L5S1 pinzamiento L5S1, emitiéndose el alta el 23 de enero de 2018. A instancias de la actora se inició expediente de incapacidad derivada de enfermedad común, tramitándose el correspondiente expediente, y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 23 de febrero de 2018, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14 de febrero de 2018, que la solicitante no estaba afectada de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 16 de mayo de 2018.

3º) La demandante padece: espondilolistesis adquirida. En fecha 28 de junio de 2017 se le realiza artrodesis L4-S1. En RMN de 25-11-2018 se refleja: 'Cambios postquirúrgicos con artrodesis L4-S1. Fibrosis postquirúrgica en L4L5 que deforma el borde izdo. del saco teral y engloba la salida de la raíz de L5 izda. Fibrosis postquirúrgica en L5-S1 que engloba la salida de la raíz S1 izda. Pequeño fragmento óseo o discal en receso lateral izdo. Moderada estenosis de canal en L3-L4'.

En informe de Traumatología del Hospital Vital Álvarez Buylla de 17-9-18 se recoge: 'En la actualidad 17-9-18: 1 año y 3 meses de evolución la paciente se encuentra bien en reposo pero persiste dolor lumbar izdo. a la palpación con reproducción de dolor ciático a mínimos esfuerzos. Deambulación sin alteraciones. Persisten parestesias en EII. Exploración motora EID correcta EII aquiles 4/5 EPDG 3/5 TA4/5'.

4º) La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 665,60 euros mensuales, y la fecha de efectos es el cese efectivo en el trabajo; según conformidad de las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda formulada por DOÑA Amanda contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afectada de Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su trabajo habitual, derivada de la contingencia de enfermedad común, con derecho a percibir una renta vitalicia, en catorce pagas anuales, del 55% de su base reguladora de 665,60 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a abonar la citada pensión con efectos desde el cese efectivo en el trabajo'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Recurre el INSS en suplicación la sentencia dictada en el procedimiento 454/2019 del Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo, que estima la pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente total por enfermedad común, promovida por doña Amanda , trabajadora agraria por cuenta propia, nacida en el año 1972.

La Entidad gestora solicita sentencia que revoque la de instancia, en base a un solo motivo de suplicación, que sigue la vía de la censura jurídica del artículo 193 c) de la LRJS , por lo que tiene de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Identifica las normas infringidas con los artículos 193 , 194 y Disposición Transitoria 26ª de la LGSS , además de jurisprudencia que en materia de limitación funcional del trabajador autónomo reconoce la posibilidad de delegar en terceros las tareas más pesadas ( STS 18/12/2015 ). Argumenta que si bien la profesión de ganadera conlleva requerimientos de columna lumbar, las secuelas que muestra la demandante no permiten estimar que esté incursa en el grado de incapacidad permanente que le reconoce la sentencia recurrida.

La parte demandada y recurrida impugna el recurso. Atribuye a la recurrente infracción del artículo 193 c) de la LRJS , porque no formula expresa denuncia de infracción de norma jurídica y no corresponde al tribunal suplir la omisión. Reproduce las declaraciones de hecho y de derecho de la sentencia de instancia, subraya la competencia de la Juez de instancia en la función de apreciación de la prueba aportada y apunta a SSTSJPA para restar eficacia al argumento de la recurrente sobre posibilidad de ejecutar el trabajo habitual a costa de asumir las tareas fundamentales de la profesión habitual y dejar en manos de ayudantes las más pesadas.

La tacha al recurso por inobservancia del requisito consistente en identificar la norma sustantiva infringida carece de consistencia, a la vista del escrito de interposición del recurso.

La sentencia recurrida informa de trabajadora en incapacidad temporal de 29 de septiembre a 18 de diciembre de 2015 por espondilolistesis y pinzamiento en L5-S1, que por la misma patología repite proceso el 16 de agosto de 2016 hasta el 23 de enero de 2018 que pasa a valoración de incapacidad permanente. En junio de 2017 se sometió a cirugía, para artrodesar los discos L4 a S1. Si en septiembre de 2018 se encontraba bien en reposo y experimentaba dolor ciático a mínimos esfuerzos, además de parestesias en miembro inferior izquierdo, en noviembre de ese año una RMS deja ver que cuenta con fibrosis postquirúrgica en L4-5 y L5- S1, que deforma el borde izquierdo del saco tecal y engloba la salida de la raíz L5 izquierda y la S1 derecha, además de pequeño fragmento en el receso lateral izquierdo y una marcada estenosis del canal en L3-4.

La sentencia de instancia pone en relación los menoscabos físicos y las exigencias del trabajo de la actividad agraria y concluye que la trabajadora es tributaria del reconocimiento de incapacidad permanente total, dado que la patología en columna lumbar le imposibilita para realizar las labores de ganadera, pues contraindica la sobrecarga lumbar, la carga de pesos, el mantener posturas forzadas, por cuanto que todo ello desencadena dolor y molestias.

Desde la inmodificada redacción de hechos probados se ha de confirmar la sentencia de instancia.

Poniendo en relación profesión y limitación funcional, si la primera (tal y como aceptan ambas partes, incluso la recurrente) conlleva requerimientos da expensas de la columna lumbar y la trabajadora presenta afectación en ese segmento vertebral que no quedó resuelta con la cirugía después de un largo proceso de incapacidad temporal, dados los hallazgos postquirúrgicos y el dolor que despierta con la actividad hasta el extremo de experimentar dolor ciático ante mínimos esfuerzos, hemos de estimar que la demandante no reúne condiciones para mantenerse en el ejercicio de la profesión habitual contemplada en toda su extensión, no solo en la que sea carga física más intensa.

Los artículos 193 , 194 y la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS , aplicables en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, definen la incapacidad permanente como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuanta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente y se tiene por total si priva al trabajador de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En las numerosas sentencias dictadas sobre esta materia el TS y la doctrina de los TSJ señalan que en la incapacidad permanente se ha de comprobar si el trabajador muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas y/o funcionales por razón de lesión o enfermedad concreta y valorar las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo, teniendo en cuenta que para cualquier tipo de profesión es necesaria la asistencia diaria o habitual al lugar de trabajo o prestación de servicios, la permanencia activa durante la jornada laboral en el puesto de trabajo, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad y con cierto grado de atención dentro de una organización determinada, con posibilidades reales de integrarse en el entorno, sin riesgos para sí ni para terceros y de manera que sea compatible con las salud considerada a título individual, en evitación de que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera mermada o comprometida.

En la consideración de todas estas circunstancias se contempla la capacidad del trabajador para afrontar por sí mismo la regular ejecución del trabajo habitual, sin delegación posible por falta de funcionalidad, salvo que se trate de trabajador autónomo con otros a cargo cuando las características del cometido profesional permiten mantener lo fundamental de la profesional al tiempo que eludir los requerimientos para los que muestra limitación funcional. En este caso ni siquiera consta que la trabajadora tenga otros a cargo.

Llevado el menoscabo descrito en la sentencia de instancia a los requerimientos propios del trabajo de agricultora, no cabe sino estimar que la sentencia de instancia interpreta y aplica adecuadamente las normas reguladoras del grado de incapacidad permanente reconocido, pues la demandante mal puede compatibilizar estado clínico y trabajo en una profesión de alta carga física y biomecánica a expensas de la parte de su anatomía afectada por lesiones permanentes de importante entidad. La guía de valoración profesional del INSS atribuye a esta profesión un nivel 3 de carga física sobre 4, una carga biomecánica a nivel dorsolumbar 3 sobre 4.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada en el procedimiento número 454/2018 del Juzgado de los Social número 4 de Oviedo, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.