Sentencia SOCIAL Nº 1024/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 529/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0045466
Procedimiento Recurso de Suplicación 529/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Seguridad social 1030/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1024/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 529/2019, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 14/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social
nº 22 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1030/2018, seguidos a instancia de Dña. Esther
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Primero.- Dña. Esther , nacida el día NUM000 -1970 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Ha venido ejerciendo la profesión de cocinera por cuenta ajena.

El día 10-1-2017 inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común. El día 22-1-2018 se emitió informe médico de evaluación de incapacidad laboral. El día 25- 1-2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo el inicio de expediente de incapacidad permanente.

Segundo.- Incoado el expediente de invalidez, el día 25-1-2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Esther como constitutiva de incapacidad permanente total por enfermedad común. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que, el día 22-3-2018 dictó resolución reconociendo a Dña. Esther pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, en cuantía correspondiente al 55% de su base reguladora de 624,71 euros mensuales y con efectos de 20-3-2018.

Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- Dña. Esther padece diabetes mellitus tipo 1 con mal control, hipertensión arterial y dislipemia. En enero de 2017 sufrió infarto retiniano en ojo izquierdo, ictus en cápsula interna derecha con hemiparesia izquierda en febrero 2017.

En enero de 2018 Dña. Esther recibió el alta con secuelas por el servicio de Rehabilitación, presentando en ese momento en miembro superior izquierdo fuerza en hombro 3, codo 4+, mano 4+, pinza 5, sensibilidad conservada, dismetría de miembro superior izquierdo; miembro inferior izquierdo flexores de cadera 3, cuádriceps 3+, dorsales de tobillo 3-. Marcha en equipo con patrón parético, no habiendo tolerado órtesis por dolor y provocación de herida en tobillo. Cuenta con marcha con una muleta y pie equino y abductor por insuficiencia de peroneo y con inestabilidad.

En enero 2017, al sufrir el infarto retiniano contaba con agudeza visual ojo derecho 1 y ojo izquierdo <0,05, retinopatía diabética proliferativa ambos ojos, panfotocoagulada, neuritis isquémica de ojo izquierdo. En mayo de 2018 contaba con agudeza visual en ojo derecho de 0,8 y en ojo izquierdo cuenta dedos a medio metro.

En rodilla izquierda presenta distrofia trocleo rotuliana, patela alta, sublixación externa, condropatía grado IV, amputación de borde libre de cuerno anterior de menisco medial.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que ESTIMANDO la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por DÑA. Esther contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a la pensión calculada sobre el 100% de la base reguladora mensual de 624,71 euros y con efectos de 20-3-2018, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y al abono, en sus respectivos ámbitos de responsabilidad, al pago de la pensión con las mejoras, efectos y revalorizaciones legales y reglamentarias.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el letrado D. JUAN PEDRO BROBIA VARONA en nombre y representación de Dña. Esther .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/12/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia completa el relato fáctico respecto al cuadro médico y las limitaciones funcionales que de él se derivan en el fundamento de derecho tercero que dice: 'Para llegar al hecho probado cuarto hay que partir de la valoración conjunta del informe médico de valoración emitido en el seno del proceso de incapacidad temporal, dictamen propuesta del EVI, así como del conjunto de informes médicos emitidos por los especialistas que han tratado y diagnosticado las enfermedades padecidas por la demandante. Sobre la base de tales informes, el perito designado por la actora y el EVI mantienen distinto criterio sobre el grado de incapacidad. De esta forma, no existe clara discusión sobre las enfermedades, centrándose la discusión en las secuelas y el grado de afectación sobre la capacidad laboral. En relación a la agudeza visual, no puede atenderse a la valoración efectuada por el médico evaluador, pues se parte de la agudeza visual existente en mayo de 2017 (a esa fecha se remite el médico evaluador, folio 29). Sin embargo, a fecha del hecho causante, no consta que fuera esa la agudeza visual, pues del informe emitido en 2018 por el servicio de oftalmología (folio 73, de mayo de 2018), se objetiva una pérdida de visión, pasando Dña. Esther a presentar en OD 0,8 y en OI agudeza únicamente para contar dedos a medio metro. En consecuencia, estando más próximo el informe de mayo de 2018 a la fecha del hecho causante, será esta la agudeza visual que se valore a efectos de determinar el grado de incapacidad laboral. De esta forma, Dña. Esther presenta en OD una situación equivalente a la ceguera y en el OI de 0,8, lo que conforme a los parámetros establecidos por el TS no se equipara a la ceguera total que exige pérdida de agudeza visual en ambos ojos por debajo de 0,1.

Por tanto, la actora presenta pérdida de visión en un ojo, conservando visión en el otro, pero presentando, como ha explicado la perito, la dificultad propia de enfoque y En relación a las secuelas de ictus, hay que partir del informe emitido por el Servicio de Rehabilitación y acudir, no a la exploración que presentaba la actora al inicio de la rehabilitación, sino el estado que se presentaba al recibirse el alta, esto es, en enero de 2018, folio 66 que junto con el informe unido al folio 78 revelan como secuela una hemiparexia izquierda que, sin afectar a los actos esenciales de la vida diaria, colocan a la actora en la necesidad de contar con ayuda de bastón para la deambulación, con cierta pérdida de fuerza y habilidades sobre el miembro superior e inferior izquierdo. A ello debe unirse las consecuencias propias de la diabetes tipi 1, con mal control, así como hipertensión arterial (que genera riesgo de nuevo ictus) y dislipemia.

Partiendo de ese estado de salud, la actora presenta serias dificultades para el ejercicio de un trabajo con eficacia y rendimiento, incluyendo los de tipo sedentario, pues los trabajos que no exigen la deambulación o bipedestación exigen cuanto menos la habilidad de ambos miembros superiores, habilidad que la actora no reúne en la actualidad, lo que unido a los problemas de visión y de adaptación en la edad adulta a la visión por un solo ojo, anulan la capacidad laboral para el desempeño de cualquier tipo de profesión y oficio, por sedentaria que sea. Ello supone la estimación de la demanda.'

SEGUNDO: Frente a la referida resolución se alza en suplicación la entidad gestora articulando en primer lugar un motivo fáctico en el que solicita dos adiciones al hecho probado cuarto que resultan improcedentes pues en cuanto adiciones, suponen admitir lo que ya consta en la sentencia ?cuya base fáctica como hemos visto se desprende no solo del hecho probado cuarto sino también del fundamento de derecho tercero, sin que los datos de hecho pierdan su naturaleza en función de su ubicación formal en la sentencia? de tal modo que lo único que podrían aportar las adiciones sería en su caso confusión sobre el alcance de las limitaciones funcionales.



TERCERO: Ya por el 193 c) de la L.R.J.S. denuncia la infracción del artículo 194 por entender que el cuadro patológico de secuelas no justifica la declaración de la incapacidad permanente absoluta. El motivo se rechaza.

La incapacidad permanente absoluta es interpretada por la jurisprudencia ( SSTS Sala Social de 15-12-88 ( RJ 1988, 96341), 13-6-89 (RJ 1984, 4576) y 23-2-90 (RJ 1990, 1219) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación rendimiento o eficacia 'fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. La prestación del trabajo, dice la STS de 3-2-86 (RJ 1986, 698), por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permaneciendo en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea pensable que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en que no sean exigibles esos mínimos de atención, deducción y diligencia que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario.

Nuestra jurisprudencia, pues, más que proporcionarnos el concepto de profesión, en general, al que se remite la norma como referente de la incapacidad permanente en grado de absoluto, nos da las pautas para fijar la capacidad mínima que exige la prestación de trabajo. La incapacidad absoluta se equipara así a esta capacidad mínima que supone capacidad para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de incapacidad permanente absoluta.

Así, del mismo modo que la capacidad para realizar trabajos sedentarios o casi sedentarios excluye la declaración de incapacidad permanente absoluta, pues la edad, dificultad de empleo o falta de formación son circunstancias determinantes de otro grado de incapacidad -la total cualificada- la capacidad mínima exige prescindir de circunstancias ajenas a la idea de productividad laboral como la tolerancia empresarial o el sacrificio del trabajador, pero es compatible con una capacidad residual para realizar ciertas actividades, al margen de las ordinarias exigencias del mercado de trabajo, dando sentido al art. 141 del TRLGSS. -138 del TR 1974- que indica que la prestación por incapacidad permanente absoluta 'no impedirá el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad a efectos de revisión'.

Ahora bien, la idea de la actividad laboral compatible con la incapacidad permanente absoluta como actividad marginal ya no es sostenible a la vista de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo que ha declarado 'la plena compatibilidad de la pensión por incapacidad permanente absoluta/gran invalidez con el trabajo remunerado en jornada ordinaria', STS de 23-4-09 que cita las STS 30-01-08 (Rec. 480/07) y 10-11-08 (R. 58/08) y que atiende a la actual realidad social desatada por las nuevas tecnologías (particularmente informáticas y de teletrabajo) que consienten pluralidad de actividades laborales a jornada completa a quienes se encuentran en situación de incapacidad permanente absoluta.

Recapitulando sobre el criterio jurisprudencial de invalidez permanente absoluta podríamos decir que la relación de trabajo se basa en tres enlaces abstractos básicos, justificando la ruptura de cualquiera de ellos la inexistencia de la capacidad laboral a los efectos del precitado artículo 137.3. Un enlace (instrumental) con el puesto de trabajo que permite el acceso al mismo sin grave dificultad deambulatoria. Un enlace (social) con la organización productiva a la que se incorpora el trabajador que consiste en la posibilidad de comprensión y atención a las instrucciones productivas y, finalmente, un enlace (físico) con el contenido funcional del puesto de trabajo que consiste en la posibilidad de realizar esfuerzos físicos, mínimos, coherentes con una actividad sedentaria.

En el presente caso la sentencia justifica la concurrencia de las exigencias legales de la declaración dada la dificultad del acceso al trabajo y sus dificultades de visión como hemos visto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 14/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1030/2018, seguidos a instancia de Dña. Esther frente a las recurrentes, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0529-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0529-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.