Sentencia Social Nº 1025/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 470/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2012/0009153

Procedimiento Recurso de Suplicación 470/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Despidos / Ceses en general 1011/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 1025/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 470/2014, formalizado por el/la letrado D./Dña. Jonatan Molano Navarro en nombre y representación del ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID y TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número 1011/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Candido frente a los entes recurrentes y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante D. Candido ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Televisión Autonomía Madrid SA desde el 22-9-2009, con la categoría profesional de Jefe de producción en la sección de deportes y una retribución anual bruta de 52.000 euros con prorrata de pagas extras distribuidos en 14 pagas.

SEGUNDO.- Es aplicable el IX Convenio Colectivo de la empresa Ente público Radio Televisión Madrid y sus sociedades sólo en los aspectos a los que remite expresamente el contrato de trabajo firmado por las partes en fecha 22-9-2009, habiendo sido contratado el actor como personal fuera de Convenio. Dicho contrato obra en autos como documento nº 1 de cada una de las partes y se da por reproducido.

TERCERO.- La empresa comunicó al actor mediante burofax entregado en fecha 18-7-2012 la apertura de expediente disciplinario contradictorio por supuesto incumplimiento contractual muy grave de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, del que dio traslado asimismo al comité de empresa. El actor presentó escrito de alegaciones en fecha 24-7-2012 y el día 27-7-2012 la empresa dio por concluida la relación laboral que mantenía con el trabajador mediante carta de despido disciplinario de la misma fecha, aportada como documento nº 16 del actor, y documentos nº 4 al 13 de la empresa, en los siguientes términos:

'Muy señor nuestro:

Tras el conocimiento formal por su parte de los hechos que se le imputan de los que se le ha dado traslado mediante burofax remitido a su domicilio el día 5 de julio de 2012 (no recogido), remitido nuevamente y tras su recepción el pasado día 18 de julio de 2012, en nuestra oficina en el Paseo del Príncipe n9 3 y tras la recepción de su escrito de alegaciones remitido el día 24 de julio, escrito en el que se limita a negar los hechos imputados y mostrar su disconformidad, sin proceder a aportar razonamiento ni prueba alguna que apoye sus afirmaciones, resaltamos que en dicho escrito de alegaciones no se recoge ninguna petición de práctica de prueba por su parte ni tampoco ha procedido Vd. a aportar documento alguno con el mismo que disculpe su actuación.

Igualmente le informamos que el Comité de Empresa en su escrito presentado no aporta alegación alguna.

En virtud de todo lo anterior ponemos en su conocimiento que se da por finalizado el expediente contradictorio y que a la vista de que los hechos que se le imputaban en nuestro escrito de fecha 29 de junio de 2012 no han sido en absoluto desvirtuados, por medio de la presente procedemos a comunicarle la resolución del expediente.

De lo actuado nos cumple comunicarle su despido disciplinario con efectos del recibo de la presente comunicación.

Los motivos que nos obligan a adoptar esta decisión de despido disciplinario son los siguientes:

La Dirección de la empresa ha tenido conocimiento formal de unos hechos que confirmados mediante Nota Informativa expedida por el Registro Mercantil de Madrid, tienen la calificación -de acuerdo con la normativa laboral- de falta disciplinaria muy grave, que se concretan en:

Participar personalmente junto con Don Jorge , también empleado de Telemadrid, y a través de su madre Doña Celia -y de la madre de Don Jorge -, Doña Olga , en la constitución y actividades de la sociedad mercantil TOTALMEDIA EVENTS S.L. con CIF 886197761, la cual tiene como objeto social la actividad de producción televisiva, cinematográfica y publicidad. La ocultación a Telemadrid de todos los datos concernientes a la constitución en junio de 2011, puesta en marcha y funcionamiento de la sociedad mercantil mencionada, en la que la actual Administradora Única es Doña Celia ; sociedad con domicilio social en Cf Federico Torroba nº 11 Escalera derecha (Madrid 28007), figurando en la certificación emitida la condición de prejubilada de Doña Celia y de jubilada en el caso de Doña Olga .

Prevalerse de su posición profesional en Telemadrid como Jefe de Producción de Deportes para ofertar a otras televisiones autonómicas productos televisivos producidos por TOTALMEDIA EVENTS S.L, en concreto los programas de Baloncesto sobre Ruedas temporada 2011-2012 (135R) emitidos en Telemadrid entre el 29 de octubre de 2011 y 25 de febrero de 2012 con ID P10000091C0001/C0013 (13 capítulos) grabados en Cinta Betacam Digital y Master Padel Pro Tour 2011, emitido el 24 de diciembre de 2011 con ID P18662001C0020) y con número de Cinta Betacam Digital 59AC930.

Prevalerse de su posición en Telemadrid participando en la búsqueda de patrocinadores de eventos deportivos, produciendo productos audiovisuales a cambio de Caretas publicitarias de entrada y salida de los patrocinadores, patrocinios exclusivos de sponsors a cambio de su emisión en Telemadrid en alguno de sus canales preferentemente durante los fines de semana, patrocinadores de MEDELANDS EVENTS S.L. a los que luego les oferta su presencia en los medios televisivos para favorecer las actividades de TOTALMEDIA EVENTS S.L.

Colaboración con la empresa MEDELANDS EVENTS S.L. con domicilio social en Calle Pintor Rosales n2 36 en la promoción de eventos deportivos patrocinados, publicitando y acreditando su colaboración en nombre de TOTALMEDIA EVENTS, mediante el uso de tarjetas en las que consta la dirección de la mercantil en Paseo de Pintos Rosales 36, Ese 8 12 izda., 28008 Madrid y 511 número de teléfono personal.

El reconocimiento manifestado por su parte de que efectivamente es real su participación en los hechos anteriores junto con el también empleado de Telemadrid, Don Jorge . Dicho reconocimiento fue realizado de forma indubitada en la conversación mantenida el pasado 18 de junio por la tarde con Don Basilio y Doña Marina , en las instalaciones de Telemadrid. Como quiera que Vd. fue contratado el pasado 22 de septiembre de 2009, como cargo de responsabilidad y especial confianza mediante contrato laboral de carácter indefinido como excluido de convenio, al margen del Convenio Colectivo de aplicación en nuestra Empresa, para desempeñar dentro de nuestra organización el puesto de Jefe de Producción de Deportes, estimamos que estos hechos suponen una transgresión de la buena fe contractual por su parte, al no haber cumplido con las obligaciones derivadas de su contrato de trabajo y del correcto desempeño de su puesto de responsabilidad, quebrantando por tanto la confianza que la Empresa había depositado en Vd. Confianza que toda relación laboral exige que exista entre las partes, confianza que entendemos se quiebra por la realización de conductas como las que se le imputan, que denotan una actuación de engaño, ocultación o malicia, en la medida que estas conductas por Vd. realizadas hacen tambalear los cimientos de esa imprescindible confianza.

Dichos hechos además de lo anterior, suponen el incumplimiento grave de las obligaciones fijadas y suscritas en su contrato individual de trabajo de fecha 22 de septiembre de 2009, Estipulación CUARTA, y en consecuencia el incumplimiento del artículo 11 del Convenio Colectivo de aplicación en la Empresa, resultando aplicable por tanto el articulo 60,4,C-1 del mencionado Convenio y en todo caso, el artículo 54,1 y 2.d) del Estatuto de los Trabajadores , que señala que el contrato podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un Incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando como incumplimiento contractual, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y merecedores por tanto de la sanción de despido disciplinario que se le impone y que mediante esta carta se le comunica.

No constándonos su pertenencia a Sección sindical alguna, le comunicamos que está a su disposición en nuestras oficinas, la liquidación correspondiente a la extinción de su relación laboral.

Lamentando tener que comunicarle esta decisión de despido disciplinario, que como indicamos en el cuerpo de este escrito tienen efectividad desde su recepción, sin otro particular'

CUARTO.- La madre del demandante Dª Celia y la madre de otro trabajador de Telemadrid Don Jorge , Dª Olga , constituyeron en fecha 2-6-2011 una sociedad denominada Total Media Events SL, cuyo dominio fue registrado por Don Mariano , hermano del actor. Su objeto social es la producción televisiva, cinematográfica y de publicidad, relaciones públicas y estudios de mercado, siendo su administrador único Don Carlos José hasta el 18-11-2011, fecha en que fue publicado el nombramiento como administradora única de Dª Celia y el cambio de domicilio social a la c/ Federico Torroba nº 11 Madrid 28007. Dicha sociedad declaró unos beneficios por ingresos de 2.112,83 euros en las cuentas anuales del año 2011 y de 12.119,01 euros en las cuentas anuales del año 2012 (documentos nº 30 y 31 del actor y nº 20 al 22 de la empresa).

QUINTO.- Los dos programas emitidos en Telemadrid y La Otra en fechas 29-10-2011 y 25-2-2012 Baloncesto sobre Ruedas temporada 2011-2012 producidos por Total Media Events fueron ofrecidos por el titular de dichas producciones a la dirección técnica: el director del departamento de deportes y el subdirector adjunto Don Clemente , que dependen de la dirección de antena de Telemadrid y su emisión fue aprobada por aquella. Lo mismo sucedió con el programa de máster de padel protour 2011, que había comenzado a ser emitido en Telemadrid en diciembre de 2009 y fue ofertado por el titular de la producción, Don José , a otros responsables de deportes de Telemadrid que identificó como Abel y Adrian . Dichos programas fueron ofertados posteriormente por el actor en un correo electrónico de fecha 17-10-2011 para su emisión en una empresa comercializadora que habitualmente trabaja con Telemadrid, Multipark, para lo cual contactó con Dª Apolonia , que se limitó a contestar que circularía la propuesta a los ejecutivos por si veían alguna oportunidad, sin que conste su posterior emisión ni la obtención de publicidad, patrocinios u otros beneficios (documento nº 26 de Telemadrid).

SEXTO.- Don Jorge fue despedido por causa disciplinaria relativa a su participación en la sociedad Total Media Events y el despido fue declarado nulo en sentencia del Juzgado Social nº 9 de Madrid de fecha 15-7-2013 , aportada como documento nº 32, 33 de la parte actora y documentos nº 36 al 38 de la demandada, que se dan por reproducidos y no es firme al haber interpuesto la empresa recurso de suplicación ante el TSJM, que se tramita en la sección 6ª de dicho tribunal con nº 1567/2013 .

SÉPTIMO.- En el año 2013 el actor fue nombrado administrador único de Total Media Events.

OCTAVO.- El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Presentó el actor en fecha 24-8-2012 la papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo ante el SMAC el día 10- 9-2012 con resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que, estimando en su pretensión subsidiaria la demanda promovida por D./Dña. Candido frente a TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, declaro la improcedencia del despido de fecha 27-7-2012 y condeno a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del demandante en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios de tramite desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 142,46 euros diarios, o bien por la extinción del contrato de trabajo en la fecha del despido con el abono de una indemnización por importe de 17.714,42 euros.

En el caso de que la demandada no efectúe opción expresa en los términos antedichos, se entenderá que opta por la readmisión.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA y ENTE PUBLICO RADIO TELEVISION MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda de despido por motivos disciplinarios formulada en autos, declarando su improcedencia, recurren en suplicación las entidades demandadas, ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID, SA, y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, SA.

En el recurso interpuesto se articula, con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 LRJS , un primer motivo de nulidad de actuaciones. Parte el recurrente de la existencia de una acumulación inicial, admitida por Auto del Juzgado de lo social nº 9 de los de Madrid y por el nº 29 en febrero de 2013 , si bien el 8 de mayo siguiente este último decidió desacumular los procesos ante los recursos de suplicación interpuestos. Sostiene que le causa indefensión la posibilidad de que existan dos sentencias contradictorias.

El juzgador de instancia en el auto últimamente identificado estimó efectivamente los recursos de reposición acordando la desacumulación de los autos 979/2012, procediendo a su devolución al juzgado de origen por ser competente para su enjuiciamiento por separado, argumentando al efecto la disparidad en las pretensiones, en el objeto de la litis y en los motivos de oposición frente a aquellas. El impugnante, por su parte, subraya la inexistencia de protesta en el acto del juicio oral, enervadora de la indefensión alegada.

Deviene fundamental reseñar que en el procedimiento cuya acumulación se pretende, se dictó sentencia por esta misma Sala en fecha 21 de abril de 2014 (ROJ: STSJ M 4467/2014 ), sentencia que alcanzó firmeza el 3 de junio siguiente, resultando vedada, por razón de esa diferente fase procesal y la intangibilidad de esta última, la acumulación que se postula en el recurso. Se adiciona, en orden a evitar las contradicciones que señala el recurrente, que esa resolución emitida por la Sala se tomará en consideración en el pertinente apartado de la presente.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de suplicación, amparado en el art. 193 c) (o subsidiariamente en el a)) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 54.1 y 2 d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 5.d ) y 21.1 del mismo cuerpo legal, 1091 y 1254 del CC y jurisprudencia que relaciona, sosteniendo la dificultad de acreditar los hechos imputados en la carta de despido, sobre competencia desleal, pero que se ha conseguido por la empresa, y así entiende probada la concurrencia de trasgresión de la buena fe contractual.

La misma normativa la entiende infringida en el siguiente motivo (3º), si bien por razones diferentes, adicionando a la imputación al actor de la participación en la constitución de la sociedad competidora el hecho de contactar con empresa comercializadora con la que habitualmente trabajaba Telemadrid, para ofertar un programa producido por la empresa en cuya constitución participó, realizando así un actividad competidora a favor de TOTALMEDIA EVENTS, S.L.

Igual acaece con el 4º punto de suplicación, en el que la perspectiva argumental propugnada alude a la pérdida de confianza en el actor y no en la gravedad de los hechos que comportan la competencia desleal.

Razones de seguridad jurídica, imponen examinar la sentencia dictada por la Sala respecto del otro trabajador también sancionado -enervando la eventual divergencia en los pronunciamientos a que aludía la parte recurrente en el primer motivo de suplicación-, que argumentaba, en lo que aquí interesa lo que sigue: ' Pero aún en el supuesto de que tales indicios se estimasen suficientes, es lo cierto que la empresa ha probado que los hechos motivadores del despido se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, ya que, y pese a no haber justificado la empresa su licitud, los mismos se presentan con la suficiente entidad como para entender justificada la decisión extintiva que aquí se enjuicia, dado que lo que se imputa al actor es haber constituido, a través de su madre, que está jubilada, una sociedad, cuyo objeto social es concurrente con el de la demandada, pues se trata de hechos sólo en parte acreditados, cual es la existencia de la sociedad, en relación a los cuales lo que ha fracasado es el método probatorio de las presunciones, dado que al ser estas, conforme a la doctrina científica, solo un razonamiento que parte de la existencia de un hecho probado para establecer otro que no ha sido objeto de prueba directa, ex art. 386.1 LEC , cual es que el actor ha participado en la constitución de la sociedad concurrente, la resolución de instancia ha descartado exista este enlace preciso y directo entre los hechos probados y la imputación contenida en la carta, según así se desprende, tanto de lo afirmado en el hecho probado 6º, como de lo razonado en el F. de D. 4º, al margen de las otras circunstancias, también declaradas probadas, como las relativas a los otros trabajadores de la empresa o a la conversación mantenida con el jefe de relaciones laborales, ya valoradas en la instancia - hechos 2º y 4º -, al no guardar relación con la garantía de indemnidad, que es la única vulneración apreciada en la instancia.

En efecto, y conforme ya tiene declarado esta mima Sala y Sección en sentencia de fecha 5-10-09, rec. 3547/09 , 'De esta forma se está solicitando al Tribunal que se convierta en juzgador de instancia reconstruyendo la apreciación de la prueba practicada, e incluso llevando a cabo una presunción. Las presunciones judiciales se regulan en el art. 386 LEC , según el cual, a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Establece también este precepto que la sentencia en que se aplique este medio deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción, y que frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario tendente a demostrar que el hecho presunto no existe como a demostrar que no concurre el enlace entre el hecho base probado o admitido y el hecho que se presume.

Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia según la cual no puede obtenerse una revisión de hechos probados mediante la aplicación de las presunciones, por varias razones. Tratándose de un recurso extraordinario como el de suplicación, la única vía para la modificación de los hechos probados es la del error manifiesto en la apreciación de la prueba documental o pericial ( art. 191.b LPL ), de modo similar a lo que sucede en el recurso de casación común ( sentencias de la Sala cuarta del TS de 22-7-91 , 17-4-91 , 13-10-95 ). De otro lado, se ha insistido en que la labor de formación de las presunciones incumbe únicamente al juez de instancia, pues las llamadas presunciones de hombre 'son normas de valoración de la prueba que pueden ser aplicadas en la instancia pero no alegadas en el recurso extraordinario de casación, pues el alcance entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir, aunque sea preciso y directo como exige el art. 1.253, no es necesario y, por ello si la deducción no la realizó el Magistrado que tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas, no debe realizarse en su lugar, pues pueden desconocerse elementos aparecidos en el acto de la vista y que desvirtúan la deducción' ( sentencia de la Sala cuarta del TS de 7-12-89 ).

Por ello se ha declarado que '(...) Ni el artículo 1249 ni el 1253 del Código Civil contienen una regla positiva según la cual los Tribunales deban obtener siempre de un acontecimiento cierto una consecuencia determinada, sino que establecen reglas negativas que impiden que la conclusión pueda deducirse cuando no quede acreditado el hecho base o cuando entre aquélla y éste no exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano; (...) el control en casación de las presunciones puede realizarse, pero sólo cuando la sentencia recurrida se haya basado en tal prueba y se impugne la existencia o realidad del hecho base o la falta de conformidad de la conclusión con las reglas del criterio humano, resultando esta última absurda, ilógica o inverosímil, por lo que la vía de ataque puede ser dual, demostrando que el juzgador ha incurrido en equivocación al establecer el hecho de base, mediante la denuncia de error de hecho o de derecho amparada en el artículo 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación, en su caso, con el artículo 1249 del Código Civil , o combatiendo la falta de enlace lógico en el razonamiento, con la consiguiente violación del artículo 1253 de este Código , alegada por el cauce del número 1 del artículo 167 de aquella Ley. Ninguno de estos requisitos se cumple por los motivos que se examinan, en los que no se cuestiona una presunción del juzgador, sino que se alega falta de aplicación de la prueba de presunciones, lo que ni resulta procedente en casación, dada la naturaleza de las reglas contenidas en los artículos 1249 y 1253 del Código Civil '.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia civil: '(...) Esta Sala ha confirmado reiteradamente que sólo puede alegarse la infracción del artículo 1253 CC cuando haya sido utilizada como medio de prueba ( sentencias de 3 mayo y 28 octubre 2004 , 28 enero 2005 , 3 febrero 2006 entre otras muchas)' (sentencia de la Sala primera del TS de 26-9-07 , así como otras más antiguas , de14-10-83 , 16-3-96 , 8-7-98 , 23-2-98 y 10-6-97 , todas de la misma Sala)'.

Por todo ello, y pese a no haberse acreditado los hechos imputados en la carta, sí debe descartarse se haya producido la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que el presente motivo debe ser en parte estimado.

SEXTO .- En los otros dos motivos del recurso, que se amparan en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia, por este orden, los arts. 96.1 y 181.2 LRJS , en relación con los arts. 5.d ) y 21.1 ET y 11 del convenio colectivo - motivo 7º -, así como de estos dos últimos preceptos del ET - motivo 8º -, al considerar, en síntesis, que una vez descartado el móvil atentatorio de la vulneración de la garantía de indemnidad, y acreditada, a su juicio, la realidad de los hechos imputados - la mera constitución de una sociedad concurrente, aunque la misma no tenga actividad -, estos hechos implican una trasgresión de la buena fe contractual, por lo que el despido del actor debe ser declarado procedente.

Pero no es ésta la conclusión fáctica a la que ha llegado la resolución de instancia, conforme ya se ha razonado, con lo cual la no acreditación de los hechos imputados debe llevar, a tenor de lo establecido en el art. 55.4 E, a declarar la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas en el art. 56 ET , que es la petición subsidiaria del recurso.'

Sin embargo, en el supuesto ahora objeto de enjuiciamiento por esta Sala esa carencia de sustento o soporte probatorio no se proyecta de forma semejante, como seguidamente se verá.

La sentencia impugnada estimó la improcedencia del despido acordado por la empresa y en sede fáctica, no combatida, declaró acreditado que la madre del demandante y de otro trabajador de Telemadrid constituyeron en fecha 2-6-2011 una sociedad denominada Total Media Events SL, cuyo dominio fue registrado por Don Mariano , hermano del actor. Su objeto social es la producción televisiva, cinematográfica y de publicidad, relaciones públicas y estudios de mercado, siendo su administrador único Don Carlos José hasta el 18-11-2011, fecha en que fue publicado el nombramiento como administradora única de Dª Celia y el cambio de domicilio social a la c/ Federico Torroba nº 11 Madrid 28007. Dicha sociedad declaró unos beneficios por ingresos de 2.112,83 euros en las cuentas anuales del año 2011 y de 12.119,01 euros en las cuentas anuales del año 2012 (documentos nº 30 y 31 del actor y nº 20 al 22 de la empresa). Los dos programas emitidos en Telemadrid y La Otra en fechas 29-10-2011 y 25-2-2012 Baloncesto sobre Ruedas temporada 2011-2012 producidos por Total Media Events fueron ofrecidos por el titular de dichas producciones a la dirección técnica: el director del departamento de deportes y el subdirector adjunto Don Clemente , que dependen de la dirección de antena de Telemadrid y su emisión fue aprobada por aquella. Lo mismo sucedió con el programa de máster de padel protour 2011, que había comenzado a ser emitido en Telemadrid en diciembre de 2009 y fue ofertado por el titular de la producción, Don José , a otros responsables de deportes de Telemadrid que identificó como Abel y Adrian . Dichos programas fueron ofertados posteriormente por el actor en un correo electrónico de fecha 17-10-2011 para su emisión en una empresa comercializadora que habitualmente trabaja con Telemadrid, Multipark, para lo cual contactó con Dª Apolonia , que se limitó a contestar que circularía la propuesta a los ejecutivos por si veían alguna oportunidad, sin que conste su posterior emisión ni la obtención de publicidad, patrocinios u otros beneficios.

Antes de proseguir con el análisis de tales hechos, recordaremos, tanto lo establecido en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes -que prohibía la realización de otra actividad laboral por cuenta ajena salvo expresa autorización de la Dirección de Recursos Humanos-, como la dicción convencional atinente al régimen de incompatibilidades, por remisión: artículo 11. ' 1. El desempeño de la función asignada en RTVM será incompatible con el ejercicio o desempeño de cualquier cargo, profesión o actividad, que impida o menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes propios.

2. El personal de RTVM, no podrá pertenecer ni prestar servicios, aún ocasionales, a cualquier Empresa que realice suministros o preste servicios a RTVM.

3. En todo caso, se declara expresamente incompatible, y será objeto de sanción, la pertenencia a plantillas y toda clase de dependencia y relación laboral, comercial o de asesoramiento en otras entidades o empresas de radiodifusión, y otros sistemas de distribución de imagen y sonido, agencias informativas, empresas periodísticas, de publicidad, industrias de electrónica profesional, cinematográficas, discográficas de espectáculos y, en general, todas aquellas cuya actividad coincida con algún sector específico de RTVM. Excepcionalmente RTVM podrá autorizar, previa comunicación por escrito al interesado y a la Representación Sindical, la colaboración esporádica en las empresas antes citadas siempre que con ello no resulten perjudicados los intereses legítimos del servicio público de RTVM.

4. RTVM, previa comunicación por escrito al interesado y a la Representación Sindical, podrá autorizar a su personal la realización para terceros de trabajos específicos ocasionales, cuando lo aconsejen razones de prestigio o calidad, mediante colaboraciones esporádicas, ajenas a su relación laboral y siempre que sean compatibles con ésta, no se efectúen durante la jornada laboral y no perjudiquen el estricto cumplimiento de los deberes propios de la categoría y puesto desempeñados.'

Los puntos de coincidencia con en el caso anteriormente examinado por la Sala se circunscriben a la constitución de la sociedad TOTAL MEDIA EVENTS, S.L. por las madres de los dos trabajadores afectados por estos despidos, siendo su objeto social la producción televisiva, cinematográfica y de publicidad, relaciones públicas y estudios de mercado, sociedad cuya actividad y beneficios se acaban de relacionar.

Sin embargo, en el actual concurren datos fácticos diversos, resultado de la correspondiente actividad probatoria, y así consta acreditado que el actor, Jefe de producción en la sección de deportes de la empresa demandada, ofertó mediante correo electrónico de fecha 17.10.2011, los programas de deportes también reseñados y producidos por TOTAL MEDIA para su emisión en empresa comercializadora que habitualmente trabajaba con Telemadrid. Y aunque también se declare en la sentencia de instancia la falta de constancia de su posterior emisión y de obtención de beneficios, ello no enerva la situación de incompatibilidad expresamente proscrita y que implica una trasgresión de la buena fe contractual - arts. 5 d ), 21.1 y 54.1 d) del ET -.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de marzo de 1991 (ROJ: STS 16636/1991 ) argumentaba acerca, no sólo de perjuicios reales sino también potenciales de tales conductas: '... ha infringido el art. 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, que señala como uno de los deberes básicos del trabajador 'no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley ', determinación que hace el art. 21.1 al establecer que 'no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal' entendiéndose por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas ( Sentencias de 25 de abril y 28 de mayo de 1990 ) circunstancias que evidentemente concurren en el presente caso; sin que sea necesario incluso que se halla materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como han declarado las Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 -. ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en desmérito o perjuicio para los intereses de su empresa: máxime cuando el actor, desarrollando una labor de confianza de la empresa, la ha quebrantado con su comportamiento, transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral (art. 5.a), lo que le hace acreedor a la sanción de despido (art. 54.2.d).'

Resulta también clarificadora una resolución anterior, de 8 de marzo de 1991 (ROJ: STS 16580/1991), del Alto Tribunal: ' La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. Esta Sala, al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, sí que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal, así la sentencia de 30 de marzo de 1987 y las citadas en ella, bien con un carácter más mesurado, para calificar de desleal la concurrencia, se exige que el puesto que el trabajador desempeña en la empresa signifique por su categoría o función la posesión de dalos internos de la empresa que constituyen una potenciación de la actividad competitiva, y por ello mismo, una deslealtad en la libre concurrencia del mercado, así la Sentencia de 29 de marzo de 1990 , entre otras. Por último, en todo caso y como es obvio es necesario para que se de la competencia desleal la ausencia del consentimiento expreso o tácito del empresario.'

De esta manera, resulta destacable a la hora de valorar la actuación del actor su posición especial: personal fuera de convenio, jefe de producción en la sección de deportes, y también la falta de comunicación y, por ende, de autorización por su empleador del desempeño de actividades incompatibles, plasmadas en las ofertas de los programas ya referenciados a otra tercera empresa, revelando la existencia de concurrencia en la misma actividad, en el mismo mercado, que ha de ser calificada de desleal.

No se comparte la irrelevancia o falta de trascendencia de la conducta descrita, pues su examen ha de resultar ajeno, como se acaba de ver, a un eventual perjuicio económico. E igualmente, aunque no nos situemos en el plano mismo de la constitución de la sociedad TOTAL EVENTS, el quebranto del deber de lealtad que le era exigible al demandante quedó patente al llevar a cabo aquella actividad de promoción y oferta de programas producidos por esta empresa, de la que su madre era administradora única (cargo para el que fue nombrado aquél con posterioridad a su despido, hecho éste, por ende, acaecido tras la carta que aquí se valora), para su emisión en otra empresa comercializadora (HP 5º).

Las consideraciones precedentes conllevan la revocación de la sentencia de instancia, previa la estimación en los términos desarrollados del recurso de suplicación interpuesto, declarando la procedencia del despido ( art. 55.7 ET ) del actor.

TERCERO.-La estimación mencionada comporta los efectos prevenidos en el art. 203 de la LRJS en orden a la devolución de lo depositado y la cancelación del aseguramiento prestado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

En su virtud,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por ENTE PÚBLICO RADIO TELEVISIÓN MADRID y TELEVISIÓN AUTONOMÍA MADRID, SA,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Madrid, de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce , en el procedimiento instado por D. Candido frente a los recurrentes y el MINISTERIO FISCAL, y con revocación de la expresada resolución debemos declarar la procedencia del despido del actor, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos frente a ella, con devolución de lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0470-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000047014 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.