Sentencia Social Nº 1025/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1022/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1022/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007144

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0007144

SENTENCIA Nº: 1025/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24/5/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidenta, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Patricio frente a ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. y FOGASA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - D. Patricio , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada ENTELGY IBAI CONSULTING SAU, con antigüedad desde el 1-3-2010, categoría profesional de Técnico de Soporte, y salario mensual de 1.366,67 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras (nómina del mes de diciembre de 2012, obrante al documento 8 del ramo de prueba de la parte actora), hasta el 11-1-2013, fecha en la que fue despedido de la empresa, despido que fue reconocido como improcedente por Decreto del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, dictado en los autos 232/2013, de fecha 23-10-2013 (documentos 6 y 7 del ramo de prueba de la parte actora).

SEGUNDO.- La empresa demandada había venido aplicando el Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado, publicado en el BOE de 4-4-2009.

TERCERO.- En fecha 8-11-2012 la Confederación Sindical de ELA junto con los delegados de ELA en el comité de empresa de ENTELGY IBAI SAU, interpusieron demanda de conflicto colectivo frente a la empresa, solicitando que se aplicara a la relación laboral de los trabajadores de la empresa el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia (BOB de 6-6-2011); dictándose sentencia en fecha 27-11-2012 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en los autos 951/12, que desestimó la demanda de conflicto colectivo. Y recurrida por la parte actora esta sentencia, la Sala de lo Social del TSJPV, en sentencia de 26-3-2013 , declaró que el Convenio Colectivo de aplicación a las relaciones laborales de esta empresa y sus trabajadores era el de Oficinas y Despachos de Bizkaia; sentencia que se da íntegramente por reproducida y que obra al documento 3 de la parte actora y 11 de la demandada).

Frente a la citada sentencia, se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, que fue desestimado por Auto de fecha 9-1-2014 , notificado a la parte actora y a la empresa el 30-1-2014 (documentos 1, 2, 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora y documento 13 del ramo de prueba de la demandada).

La demanda ante el PRECO de este conflicto colectivo fue presentada el 28-2-2012 (documento 1 del ramo de prueba de la parte actora).

La citada sentencia de la Sala de lo Social del TSJPV de fecha 26-3-2013 declaró:

El principio general que recoge el artículo 84 ET es el de que un convenio no puede venir afectado por otro de ámbito distinto, lo que está en íntima relación con la representatividad de las organizaciones sindicales y patronales firmantes, según la STS de 26 de enero de 2012 - A. 2463 -. Ahora bien, este principio general no nos resuelve el problema a la hora de decidir cuál sea el concreto convenio aplicable a las relaciones laborales de referencia.

Pues bien, esta prohibición de concurrencia de convenios opera en el tiempo de vigencia de éstos, pero no para el tiempo de ultraactividad, tal como estableció la STAS de 2 de febrero de 2004 - A. 1069 -.

Ha de repararse que, en la concurrencia de convenios - estatutarios, claro está - no hay cuestión de jerarquía normativa. Por otra parte, resulta claro también que, en caso de coincidencia de su ámbito, se está al tradicional principio de prioridad en el tiempo del convenio posteriormente negociado sobre el anterior y de derogación del convenio anterior por el posterior, en regla que pervive en el artículo 86.4 ET .

De ahí que la prohibición de concurrencia de convenios del precitado artículo 84 ET sólo tiene sentido cuando nos hallamos ante convenios de ámbitos territorial y funcional distintos. Asimismo es de resaltar que tal concurrencia prohibida es la que se produce cuando el roce entre los convenios es un roce conflictivo, de modo que habría cláusulas superpuestas y no coincidentes.

Las partes pueden autorregular esta cuestión de la concurrencia de convenios, tal como el legislador lo tiene previsto en los artículos 84.2 y 83.2 ET . Pero, a falta de autorregulación por las partes, se contemplan también normas en los apartados 3 y 4 del citado artículo 84 ET . Se quiere así impulsar o reforzar la regulación de condiciones de trabajo en convenios de un determinado ámbito funcional - el sector de producción ¿ y de un determinado ámbito territorial - el de Comunidad Autónoma y el estatal -. Se ha querido posibilitar que un convenio de ámbito autonómico afecte a lo ya regulado en un convenio estatal, siempre que ello no venga impedido por un acuerdo interprofesional autonómico o estatal del artículo 83.2 ET y que las partes negociadoras reúnan los requisitos de legitimación de los artículos 87 y 88 ET y que los acuerdos se adopten con las mayorías reforzadas exigidas para constituir la comisión negociadora en la correspondiente unidad de negociación del artículo 84.3 ET . A estos requisitos ha de unirse el de que la regulación autonómica convencional no puede afectar a determinadas materias que estuvieran ya reguladas en el convenio estatal - período de prueba, modalidades de contratación, clasificación profesional, jornada máxima anual, régimen

disciplinario, normas mínimas sobre prevención de riesgos y movilidad geográfica -, materias en las que prevalece siempre, sin que quepa concurrencia, lo pactado para un sector concreto en el ámbito estatal.

Por su parte, el artículo 84.2 ET prevé una excepción a la regulación general de la prohibición de concurrencia, excepción que, en la normativa hoy vigente, es un pilar fundamental para la comprensión de la estructura de la negociación colectiva, cual es el de la prioridad aplicativa del convenio de ámbito empresarial - o de grupo de empresas o pluralidad de empresas identificadas y vinculadas organizativamente -. Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, de modo que esta prioridad aplicativa se produce en todo caso, aunque sólo en determinadas materias que hayan sido pactadas en norma convencional de ámbito empresarial - cuantía del salario base y de los complementos salariales, abono o compensación de las horas extras, horario, distribución del tiempo de trabajo, trabajo a turnos y planificación de las vacaciones, adaptación del sistema de clasificación profesional, adaptación de las modalidades de contratación en la medida permitida por el ET, y medidas para favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, así como cualesquiera otras materias atribuyan al ámbito de la empresa los acuerdos marco del artículo 83.2 ET -.

Ahora bien, esta es la regulación hoy vigente, tras la aprobación del RDL 3/2012, pero entendemos que, pese a que el conflicto se promovió con posterioridad a su entrada en vigor, no es de aplicación esta regulación.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, concurren dos convenios, uno de ámbito territorial estatal y otro de ámbito provincial, que estarían regulando las relaciones laborales en la empresa demandada, dado que ambos están vigentes - y no en ultraactividad, aunque el estatal esté en prórroga de vigencia, sin constancia de denuncia del mismo - y que la actividad de la empresa está incluida con claridad y sin discusión al respecto en el ámbito funcional de ambos convenios.

Esta Sala ha resuelto recientemente, en litigio distinto - en aquel caso era en reclamación por despido ¿ y entre otras partes, cuestión similar a la que ahora nos ocupa, relativa a la identificación del Convenio aplicable, precisamente siendo los Convenios en liza los que también concurren en el presente caso. Se trata de la Sentencia de 8 de enero de 2013 - Rec. 2649/12 -. En aquella ocasión se razonó atrayendo la STS de 16 de febrero de 2010 - Rec. 2855/09 -, que ratificó la Sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 20009 - Rec. 998/09 -. Ahora bien, la cuestión que hemos ahora de solventar es la de si esta tesis jurisprudencial, según la cual resultaría de aplicación el Convenio provincial, continúa o no vigente, después de la aprobación del Real Decreto-Ley 7/11, de 10 de junio (RDL) y el también RDL 3/12, de 10 de febrero.

Pues bien, también esta cuestión se abordó en la indicada reciente Sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2013 - Rec. 2649/12 -, en la que, en razonamientos que ahora también hacemos nuestros, se argumentó como sigue: ' (...) Resaltaremos a tal efecto que el primero de esos dos RDL derogó expresamente el art. 83.2, así como el párrafo segundo del art. 84, del ET -art. 1-, dándoles una nueva redacción, y en virtud de su disposición derogatoria única. A su vez, el segundo de los RDL, volvió a modificar el contenido el contenido del art. 84.2. -art. 14.3-.

No obstante, la postura mayoritaria de la Sala es que ninguna de esas modificaciones tiene incidencia a la hora de solventar el presente litigio.

Así, ambos CC, especialmente el de CC Oficinas, ya habían sido publicados, recordemos el 4 de abril de 2009 y el 6 de junio de 2011, respectivamente, cuando entraron en vigor esos RDL. También recordaremos que el primero de tales RDL, y al ser el que más relación temporal podría tener, inició su vigencia el 12 de junio de 2011, de acuerdo a su disposición final tercera.

Pero los hipotéticos problemas de concurrencia tienen que solventarse con la normativa vigente al momento de su publicación; la descrita en el fundamento de derecho que precede, y no, por el contrario, en ninguno de dichos RDL. So pena de darles carácter retroactivo, vulnerando de esa manera el art. 9.3 de la Constitución .

Más si tenemos en cuenta que los dos CC tantas veces invocados, retrotraen su vigencia, por lo menos en materia salarial y la cuantía del mismo es el núcleo del debate en el proceso de despido, a fechas anteriores a su publicación - arts. 4 y 3, respectivamente-; al igual que el CC Oficinas ha estado vigente hasta el 31 de diciembre de 2012 -art.3-.

Sin perjuicio de lo anterior y mayor abundamiento, habría que destacar otra cuestión. Así, el CC Consultoría estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2009 -art. 4 -, y, por tanto, se encontraba en ultractividad cuando se publica el CC Oficinas. Visto lo cual no se da una situación de concurrencia en su sentido pristino.

Finalmente, todas las modificaciones normativas introducidas en los RDL mencionados, sobre todo el último, van dirigidas a establecer la preeminencia del CC de empresa en caso de concurrencia. Sin embargo, ese no es el debate en el Recurso que ahora nos ocupa, ya que gira entre el estatal frente al provincial (...) '.

En definitiva, el recurso de ELA será estimado y declarado que el Convenio de aplicación a las relaciones laborales en la empresa demandada es el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia publicado en el BOB el 6 de junio de 2011> > .

El fallo de esta sentencia era del siguiente tenor: Sentencia de 27 de Noviembre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao , en autos nº 951/12, declarando que el Convenio de aplicación a las relaciones laborales en la empresa demandada es el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia publicado en el BOB el 6 de junio de 2011, condenando a la empresa 'ENTELGY IBAI CONSULTING, S.A.U.' a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales> > .

CUARTO.- El actor había venido percibiendo mensualmente, a parte de los conceptos salariales establecidos en Convenio Colectivo de empresas de consultoría y estudios de mercado, un complemento salarial denominado 'mejora voluntaria', cuya cuantía se fijó unilateralmente por parte de la empresa, y que ascendió a la cuantía de 242,75 euros en los meses de enero, febrero y marzo de 2011 y a 271,32 euros desde abril de 2011 y hasta el despido el 11-1-2013. Esta mejora voluntaria la percibe el actor en las 3 pagas extraordinarias percibidas en el año 2011 y en las dos pagas extraordinarias en el año 2012 (documento 8 del ramo de prueba de la demandada).

El actor cumplió un trienio el 1-1-2013, pues aunque la antigüedad es de 1-3-2010, el trienio se devenga desde el 1 de enero del año en que se cumple.

QUINTO.- A raíz de la sentencia de conflicto colectivo la empresa ENTELGY IBAI CONSULTING SAU se encuentra dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo provincial de 'Oficinas y Despachos de Bizkaia' para los años 2009-2010-2011-2012, publicado en el BOB NÚM. 107 -6-junio 2011, y su revisión salarial publicada en el BOB núm. 38 de 23-febrero 2012, para el año 2012, convenio colectivo que resulta de aplicación hasta el 31-12-2014 (BOB 13-2-2014), el cual se da por reproducido, pero destacamos los siguientes preceptos:

Artículo 6. Respeto a las mejoras adquiridas. Se respetarán, como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

Artículo 20. Antigüedad. 1. Las bonificaciones por año de servicio devengarán por trienios, a razón de 5% cada uno del salario base pactado para su categoría en las tablas salariales del presente Convenio. 2. No obstante, de acuerdo con lo pactado en el artículo 6º y en sus propios términos, aquellas empresas que vinieran satisfaciendo por el concepto de antigüedad un porcentaje por trienio superior a los indicados en el apartado anterior, los trabajadores a ellas vinculados y en activo en la fecha de entrada en vigor del Convenio de 1984 continuarán manteniendo a título personal la condición más beneficiosa que vinieran disfrutando. 3. Los trienios se devengarán a partir del 1 de enero del año en que se cumplan y todos ellos se abonarán con arreglo a la última categoría y sueldo base del Convenio que tenga el trabajador.

Artículo 22. Retribuciones. Las retribuciones del personal afectado por el presente Convenio para los años 2009, 2010, 2011 y 2012 serán las que se señalan en los anexos de este texto. La cuantía de las retribuciones que se fijan suponen los siguientes incrementos: Anexo I: Sectores de Ingeniería e Informática. Año 2009: 1,9% Año 2010: 1,3% Año 2011: IPC del 2010 del Estado más 0,6 puntos. Año 2012: IPC del 2011 del Estado más 0,6 puntos. Anexo II: Resto de sectores afectados por el Convenio (exceptuados los de Ingeniería e Informática). Año 2009: 1,9% Año 2010: 1,3% Año 2011: IPC de 2010 del Estado más 0,6 puntos. Año 2012: IPC de 2011 del Estado más 0,6 puntos.

Artículo 23. Pagas extraordinarias. 1. Los trabajadores al servicio de las empresas afectadas por el presente Convenio percibirán tres gratificaciones extraordinarias, en marzo, julio y diciembre. El importe de cada una de ellas será de una mensualidad de salario base más antigüedad. 2. Las pagas extraordinarias deberán hacerse efectivas entre los días 15 y 20 del mes respectivo.

Artículo 26. Mínimo garantizado. A todos los trabajadores afectados por el presente Convenio, cualquiera que sea su categoría profesional, se les garantizará un incremento mínimo anual, cuya cuantía queda reflejada en los anexos.

El Programador de 2ª definido en el convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia: es el programador que, con conocimientos teórico-prácticos de los lenguajes más utilizados en la instalación de la empresa y conocimientos básicos de software de dicha instalación, diseña y codifica programas, en el lenguaje de programación que le sean indicados; prepara los trabajos de compilación y ensamblaje, realizar las pruebas necesarias y documenta el trabajo de tal forma que una persona que no haya tomado parte en el estudio original pueda continuarlo o modificarlo. En pequeñas y medianas instalaciones realizará las labores descritas para el analista y el programador, lógicamente limitadas al pequeño entorno informático en el que trabaja e incluso en las pequeñas realizará también las funciones de los operadores.

El salario del Programador de 2ª garantizado para el año 2011 asciende a la cantidad de: 1.380,32 euros mensuales por 15 pagas, ascendiendo la garantía mínima para ese año a 719,47 euros, y el salario anual asciende a 20.704,77 euros.

El salario del Programador de 2ª garantizado para el año 2012 asciende a la cantidad de: 1.421,73 euros mensuales por 15 pagas, ascendiendo la garantía mínima para ese año a 621,14 euros, y el salario anual asciende a 21.325,92 euros.

El salario de Operador de Ordenador garantizado para el año 2011 asciende a la cantidad de: 1.380,32 euros mensuales por 15 pagas, ascendiendo la garantía mínima para ese año a 719,47 euros, y el salario anual asciende a 20.704,77 euros.

Y el salario de Operador de Ordenador garantizado para el año 2012 asciende a la cantidad de: 1.421,73 euros mensuales por 15 pagas, ascendiendo la garantía mínima para ese año a 621,14 euros, y el salario anual asciende a 21.325,92 euros.

El convenio colectivo Oficinas y Despachos de Bizkaia no describe la categoría de Operador de Ordenador, pese a que contempla tal categoría profesional, categoría si descrita en la Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos aprobada por Orden Ministerial de 31 de octubre de 1972 que define el Operador de Ordenador como el trabajador que maneja los ordenadores para el tratamiento de la información e interpreta y desarrolla las instrucciones y órdenes para su explotación.

SEXTO.- El actor realiza las funciones de Operador de ordenador, que constan en el documento nº 5 del ramo de prueba de la empresa, y que se da íntegramente por reproducido.

SÉPTIMO.- La empresa no ha procedido a regularizar las nominas del periodo afectado por la mencionada sentencia de conflicto colectivo, es decir, desde el mes de febrero de 2011 a la fecha de la extinción de la relación laboral el 11 de enero de 2013. Por lo que en el caso de estimarse la demanda, las diferencias adeudadas serían las siguientes, según se desglosa a continuación:

AÑO 2011

PERCIBIÓ CON ARREGLO AL CONVENIO DE CONSULTORASDEBIÓ PERCIBIR CON ARREGLO A OPERADOR DE ORDENADOR DE OFICINAS Y DESPACHOSSalario base840,93 euros1.380,32 eurosPlus convenio59,18 euros-Mejora voluntaria242,75 euros242,75 eurosDiferencia mensual480,21 eurosDiferencia de Febrero y marzo de 2011480,21 x 2 960,42 euros

AÑO 2011

PERCIBIÓ CON ARREGLO AL CONVENIO DE CONSULTORASDEBIÓ PERCIBIR CON ARREGLO A OPERADOR DE ORDENADOR DE OFICINAS Y DESPACHOSSalario base840,931.380,32Plus convenio59,18-Mejora voluntaria271,32271,32Total mes1.171,43

1.651,64Abril 2011 a Diciembre 2011Diferencia 519,79 euros x 9 meses = 4.678,11 eurosPagas extraordinarias de Abril de 2011, verano de 2011 y diciembre de 2011:

Percibió paga abril de 2011: 85,71 euros

Percibió paga de verano de 2011: 1.171,43 euros

Percibió paga de diciembre de 2011: 1.171,42 euros

Debió percibir paga abril de 2011: 412,91 euros

Debió percibir paga verano de 2011: 1.651,64 euros

Debió percibir paga diciembre de 2011: 1.651,64 euros

Diferencia en las pagas extras de 2011: 1.290,63 euros

TOTAL DIFERENCIAS AÑOS 2011 = 6.929,16 euros.

AÑO 2012

PERCIBIÓ CON ARREGLO AL CONVENIO DE CONSULTORASDEBIÓ PERCIBIR CON ARREGLO A OPERADOR DE ORDENADOR DE OFICINAS Y DESPACHOSSalario base840,93 euros1.421,73 eurosPlus convenio59,18 eurosMejora voluntaria271,32 euros271,32 eurosTotal mes1.171,43 euros

1.693,05 eurosEn el año 2012 solo percibió 2 pagas extras por importe mensual de 1.171,43

Percibió en el año 2012: 1.171,43 euros x 14 pagas = 16.400,02 euros

Debió percibir en el año 2012 según el convenio colectivo de oficinas y despachos:

1.693,05 euros x 15 pagas = 25.395,75 euros

Diferencia año 2012: 8.995,73 euros

Diferencia 11 días de 2013:

Percibió: Salario Base: 308,34 euros; Antigüedad: 15,42 euros; Plus convenio: 21,70 euros y Mejora voluntaria: 84,06 euros = 429,52 euros.

Debió percibir con arreglo al convenio colectivo de Oficinas y Despachos: Salario Base: 521,30 euros; Antigüedad: 26,07 euros y Mejora voluntaria: 271,32 euros: 30 días = 9,04 euros x 11 días = 99,48 euros = 646,85 euros.

Diferencia en los 11 días del mes de enero de 2013: 217,33 euros.

SÉPTIMO.- La parte actora articula con carácter subsidiario para el caso de estimar que es compensable y absorbible la mejora voluntaria, las diferencias salariales ascenderían a la cantidad de:

Febrero y Marzo de 2011: 237,46 euros x 2 = 474,92 euros.

Abril a diciembre de 2011: 208,89 euros x 9 meses = 1.880,01 euros.

Diferencia en las 3 pagas extraordinarias de 2011: 677,15 euros.

Enero a Diciembre de 2012: diferencia mensual de: 250,3 euros x 14 pagas = 3.504,2 euros.

3º paga del convenio de oficinas y despachos: 1.421,73 euros.

Diferencia en los 11 días del mes de enero de 2013:

Percibió: Salario Base: 308,34 euros; Antigüedad: 15,42 euros; Plus convenio: 21,70 euros y Mejora voluntaria: 84,06 euros = 429,52 euros.

Debió Percibir: 521,30 euros; Antigüedad: 26,07 euros = 547,37 euros.

Diferencia en los 11 días de enero de 2013 = 117,85 euros.

TOTAL DIFERENCIAS: 8.075,83 euros.

OCTAVO.- En fecha 24-6-2014 se presentó papeleta de conciliación ante el DEPS del Gobierno Vasco/EJ, celebrándose el acto el 11-7-2014 con el resultado SIN AVENENCIA.

NOVENO.- La parte actora solicitó mediante escrito de fecha 2-12-2014 la acumulación de esta demanda a los autos seguidos por otros trabajadores que se siguen en el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, Autos 580/2014, en base a lo dispuesto en el artículo 28.1 de la LJS, que fue resuelto por auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 11-12-2014 , en base a lo dispuesto en el artículo 78 de la LEC , (aplicable en este ámbito jurisdiccional con nota de subsidiariedad, de conformidad con su artículo 4), al regular las excepciones a la acumulación a instancia de parte cuando no se justifique que, con la primera demanda o, en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, ' (¿) no pudo promoverse un proceso que correspondiese pretensiones sustancialmente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación se pretenda. Acordando la no acumulación, porque el trabajador demandante optó por no hacerlo acumuladamente a sus compañeros y presentarla más tarde. Por consiguiente la norma procesal reproducida actúa como cláusula de cierre ineludible, por razones de orden público procesal.

En el caso aquí debatido, el concepto de antigüedad no afecta al actor más que a los 11 días de enero de 2013, y el actor fue despedido, mientras que en el Juzgado de lo Social nº 9, los trabajadores demandantes no han sido despedidos.

Frente a esta no acumulación, la parte actora formuló protesta a los efectos legales oportunos.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Patricio frente a ENTELGY IBAI CONSULTING SAU, habiendo sido parte el FOGASA, en autos 705/2014, en proceso de cantidad, debo condenar y condeno a ENTELGY IBAI CONSULTING SAU a abonar al actor al cantidad total 12.072,42 euros, por diferencias salariales resultantes de la aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Bizkaia, desde el 1-2-2011 al 11-1-2013, y que figuran desglosados en el ordinal 6º de esta sentencia; cantidad que ha de ser incrementada en el 10% de interés por mora en el pago del salario y que asciende a la cantidad de 1.703,37 euros, calculados desde el 11-7-2014, fecha del acto de conciliación, hasta la fecha de esta sentencia 7-12-2015 .

Quedando obligado el FOGASA a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante y, en posteriores autos de aclaración, ha aquilatado la cantidad reclamada, que recordamos en cuantía de papeleta de demanda principal, alcanzaba los 18.525,81 euros, peticionando diferencias correspondientes a la categoría profesional, mejora voluntaria, antigüedad y otras, referidas a la aplicación exigible del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos provincial y no el estatal sobre Consultoras, como ha exigido la aplicación de nuestra sentencia del TSJPV de 16-3-13 tras el conflicto colectivo que conocen las partes y desarrolla la Juzgadora de instancia. Para ello también desestima la excepción de prescripción opuesta por la empresarial y cuantifica finalmente las diferencias en 16.139,23 euros. En dicho procedimiento se suscita la problemática sobre las pretensiones de acumulación vertidas por la empresarial; también en el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao tuvo respuesta por esta Sala en el Recurso 622/15, que reproduciremos para dar cumplida cuenta de alguna de las pretensiones de las contrapartes.

Y es que, disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de nulidad, seis de revisión fáctica y finalmente tres jurídicos, siguiendo los párrafos a ), b ) y c) del art. 193 de la LRJS que pasaremos a analizar.

No sin antes comentar que, como quiera que las partes han aportado físicamente determinadas documentales que se corresponden en su generalidad con resoluciones judiciales, escritos de interposición posteriores a la celebración de la vista del juicio que se impugna, esta Sala, en aplicación del art. 233 de la LRJS dará por admitidos dichos documentos, que son conocidos y comentados por las contrapartes, en tanto en cuanto los mismos no solo tienen en su generalidad un carácter judicial sino que además, como son conocidos de las contrapartes y los han comentado, resulta inexigible su traslado, máxime cuando la mayoría de ellos dicen relación al primer motivo de nulidad que abordamos respecto de la problemática de la no suspensión del procedimiento del Juzgado de lo Social nº 9 al haber solicitado la empresarial su acumulación en tiempo y forma.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Insiste la empresarial en su primer motivo de nulidad, en anticiparnos cronológicamente a los procedimientos iniciados en el Juzgado de lo Social nº 9 y también en el aquí impugnado en el Social nº 8, con la insistencia y referencia de infracción de los arts. 28 , 29 y 30 en relación al 83 de la LRJS, además del 222 de la LEC con el 421, el 43 y 12.2 para en una retahíla de argumentaciones, volver a los dictados genéricos del art. 24 de la Constitución y plantear de soslayo la misma pretensión que ya evacuó en el Recurso 622/15 y que tuvo contestación efectiva en nuestra sentencia de 21-4-15 donde tratamos la temática de no aceptación de la acumulación en el procedimiento de reclamación entablado ante el Juzgado de lo Social nº 9, y las controversias allí suscitadas con una impugnación parecida que exige, simple y llanamente, la reproducción de parte del fundamento jurídico segundo, para dar contestación actual al denominado aquí motivo de nulidad y reposición de autos:

'Y es que ciertamente habiendo solicitado la empresarial en tiempo y forma la acumulación al procedimiento habido en el Juzgado de lo Social nº 9 el ya existente con posterioridad en el Juzgado de lo Social nº 8 (autos 705/14), el estudio que hace el Juzgador de instancia para denegar y entender que no se cumplen los presupuestos necesarios para la acumulación (arts. 28 y 29 en relación a los previos aunque no los cita), suponen la exigencia de resumir dicha denegación en la realidad procesal existente en la que ya se ha celebrado el juicio del Juzgado de lo Social nº 8 el 12-12-14, y deben también atenderse al estudio del ejercicio de las acciones; si son idénticas o susceptibles de haber sido acumuladas en una misma demanda.

Por cuanto la exigencia de la conexión directa para la acumulación de los procesos, aún cuando no coincidan todas las partes ni la posición procesal que ocupen, exige la advertencia identificativa y nexo de unión entre las acciones, ya fuese por el título o por la causa de pedir, que en el supuesto de autos aparenta cierta similitud pero no identidad, por cuanto la conexión entre los demandantes (todos trabajadores de la misma empresarial) y la empresarial demandada (la misma para todos) no impide que el estudio de las acciones pueda basarse en distintos hechos o relatos fácticos, como aparenta y distingue la instancia impugnada, al considerar, al igual que el trabajador impugnante, que en la discusión referenciada en la papeleta de demanda entablada por un único trabajador en el Juzgado de lo Social nº 8, se impide la obligación de acumulación, y concuerda con el parecer de esta Sala, por cuanto la opción legítima de entablar demandas separadas, los distintos trabajadores configurando una determinada relación jurídico procesal con los integrantes de cada una de ellas, exige enlazar dicha reflexión del principio dispositivo con la justificación de la exigencia de la diferenciación que creemos se acredita por el conocimiento de las papeletas de demanda y que hace pertinente que las normas de reparto vigentes en los Juzgados supongan una sustanciación separada de pleitos.

No en vano la apariencia que suscita el procedimiento presentado en el Juzgado de lo Social nº 8 dice relación a la solicitud de una determinada categoría profesional distinta de la reconocida por la empresa, respecto de unos compañeros trabajadores que sí se mantienen en activo, con unas circunstancias personales y jurídicas diferenciadas que provocan el inicio de procedimientos separados.

A mayor abundamiento debe afirmarse que ninguna indefensión puede producir a la empresarial demandada la inexistencia de la acumulación, sin perjuicio del principio de celeridad o el de economía procesal, que aún cuando relacionados con la tutela efectiva, en modo alguno aquietan ni provocan divergencias en las resoluciones judiciales que conlleven obligaciones de acumulación o sustentación única y permitan ahora, excepcionalmente, atender a una tramitación acumulada que deviene inadmisible por las cuestiones fácticas expresadas (juicio ya celebrado el 12-12-14 en el Juzgado de lo Social nº 8) y las jurídicas aquí expresadas.'

Con lo que de manera evidente, y máxime a la vista de la posible inadmisión del Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, con que contesta el TS en providencia de 7-4-16, debe concluirse con la denegación de la nulidad de actuaciones pretendida en primer lugar.

Respecto de la segunda petición anulatoria que se corresponde con una denuncia de falta de motivación de la resolución de instancia, esta vez respecto de la mencionada categoría profesional, haciendo mención al hecho probado 6 que luego revisará, y a cuestionamientos jurídicos predeterminantes, con invocación del art. 97.2 de la LRJS y una sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 15-1-15 , nuevamente esta Sala deberá denegar tal motivo de nulidad y su posible reposición, que se compaginan difícilmente con los criterios exigidos de un proceso sin dilaciones indebidas y de una celeridad jurídica y judicial, por cuanto la recurrente pretende olvidar que la Juzgadora de instancia, con mayor o menor criterio, conocimiento y calidad de elaboración, ha deducido las funciones de la categoría, en un procedimiento judicial extenuante, con un cúmulo probatorio que se infiere en su relato y demuestra la evolución, para concluir con fortuna o desazón, dependiendo de su destinatario, en que el demandante realizaba unas funciones que se encuadran en la categoría de operador de ordenador por su versión de actividad de falta de dependencia de un operador de primera, donde ya no es de aplicación el Convenio Colectivo estatal, sino el provincial de Oficinas y Despachos, tampoco siendo de aplicación la categoría de operador de segunda, y debiéndose recordar que además esta temática ha tenido ya procedimientos similares para las contrapartes, que se recogen en nuestras sentencias de 19 de marzo , 21 de mayo (2 ) y 9-4-13 entre otras muchas , Recursos 373 , 939 , 733 y 449/13 .

Ni que decir tiene que no hay indefensión alguna para la recurrente, no ya solo porque podrá utilizar la revisión fáctica como bien ha efectuado, sino porque además no se da ningún tipo de falta de motivación en la resolución judicial de instancia ni, por supuesto, falta de congruencia en su dictado.

Por lo mencionado procede denegar la petición de nulidad de actuaciones y reposición de autos.

TERCERO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que comienza su petición de revisión fáctica solicitando la modificación del hecho probado 1 para que se deje constancia de que la categoría profesional reconocida debe ser la de operador de periféricos en un puesto de trabajo técnico de soporte, a criterio de la Sala deviene inexigible por cuanto dicha categoría lo es respecto del Convenio Colectivo estatal ya superado, según nuestra doctrina judicial, máxime cuando además ya se infiere y se conoce por las contrapartes dicha afirmación, por lo que deviene innecesaria.

La segunda revisión fáctica propone modificar el hecho probado 4 para dar entrada a las cantidades pactadas, a los incrementos mejorados, insistiendo en la categoría de operador de periféricos, con un importe de las percepciones salariales, que esta Sala debe denegar por cuanto nuevamente pretende la empresarial atender a una realidad ya superada (operador de periféricos y retribuciones previas) que solo alternativamente puede dar sentido en el origen de la mejora voluntaria y de los conceptos salariales pero que no puede olvidar que el Convenio Colectivo de aplicación es el de Oficinas y Despachos de Bizkaia.

La tercera revisión fáctica insiste en la línea modificadora para que en el hecho probado 4 se introduzcan las percepciones salariales del operador de segunda en los años 2011 y 2012, con la descripción de las funciones que recoge el Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia, que aun cuando, como reconoce la misma recurrente, tiene mas versión jurídica que fáctica, lo cierto es que, a la vista de que la Juzgadora de instancia ha dado por probado parte de aquellas funciones en sus consideraciones del relato de hechos, tampoco veríamos contraproducente que se refleje la alternativa que preconiza la recurrente, aunque ya observamos que devendrá inexigible por cuanto será en la fundamentación jurídica donde debamos definir las funciones asignadas, su prueba y su calificación en la categoría de convenio.

La siguiente revisión fáctica que pretende incorporar la empresarial recurrente, dice relación a la supresión del hecho probado 7 que no deja de ser la pretensión o reclamación del demandante, si bien nuevamente deviene con contenido valorativo, y su constatación o exclusión es ahora intrascendente por conocida en la discusión de las contrapartes en referencia a si estamos ante un operador de ordenador, un operador de primera, un operador de segunda o un operador de periféricos, según las pretensiones de las distintas contrapartes.

Finalmente, la recurrente pretende incorporar en un hecho probado 9 lo que no deja de ser nuevamente el historial cronológico de los escritos presentados, en referencia a la acumulación para con el Juzgado de lo Social nº 9, sus protestas y pretensiones, que ya han tenido cumplida satisfacción y respuesta en el primer motivo de contestación a la nulidad que invoca nuestro fundamento jurídico segundo, por lo que deviene inoperante, intrascendente e innecesario, su plasmación en el relato fáctico, máxime cuando se correspondería mas propiamente con antecedentes de hecho.

En resumidas cuentas, la mayoría de la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente resulta innecesaria por cuanto, o bien es conocida, o resulta intrascendente o, finalmente, hace mención a aspectos valorativos de los que predica respecto de la resolución de instancia, que resultan equivocados.

CUARTO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Recordemos que la pretensión inicial del trabajador demandante era exigir las diferencias de cantidad por una categoría profesional que invocaba ser de operador de ordenador, así como diferencias salariales en los pagos producidos en el período en que se circunscribe la reclamación no prescrita y que se relaciona con el conflicto colectivo de nuestra sentencia de 26-3-13 en una exigencia cuantificativa que se puede predicar desde febrero de 2011, hasta la extinción de su concreto contrato de trabajo.

Es por ello que las infracciones jurídicas que denuncia la empresarial; en su primer motivo de derecho infracción del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores , 13 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia y 15 del Convenio Colectivo Estatal respecto de la categoría profesional, que lo relaciona con las cantidades para que sea operador de segunda y no operador de ordenado; en su segundo motivo insiste en una especie de compensación y absorción con cita de los arts. 26.3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y 22 del Convenio Colectivo bizkaino para hablar de una inexistencia de mejoras y no de un pacto individual con cuantificaciones inferiores y proponer, evitando cualquier tipo de adeudos o subsidiariamente un reconocimiento de adeudar 3.565,87 euros; para en un último motivo insistir en la infracción del art. 84.1 del Estatuto de los Trabajadores en una componenda de versión de concurrencia de Convenios, premisa de aplicación de nuestra sentencia con unos efectos de 2013- 2014 para entender no aplicable las posibles diferencias de febrero a junio de 2011 que ya tuvieron cumplida contestación en nuestra sentencia de 25-5-11, Recurso 1128/11, provocan que esta Sala proceda a la desestimación íntegra del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente mediante las siguientes argumentaciones al caso.

La invocación del art. 22.5 del Estatuto de los Trabajadores (en la versión del RDL 3/12) insistiendo en que la categoría profesional no debe ser de operador de primera o de segunda y en su caso, operador de periféricos, cuando la Juzgadora de instancia ha refrendado una categoría y cantidad de operador de ordenador en el nuevo Convenio Colectivo provincial de aplicación, sin haber alterado las funciones que se señalan en la sentencia recurrida o las desarrolladas realmente por el demandante según las versiones y pruebas inferidas en el acto del juicio, provoca que las afirmaciones interesadas y valorativas que realiza la empresarial respecto de funciones o tratamientos, no puedan sino obtener contestación con la reproducción de parte de los argumentos que ya hemos evacuado en temáticas similares de las que hemos adelantado los Recursos 373, 449, 733 y 939/13, entre otros muchos.

'Es en base a las mismas por lo que afirma que el actor es un técnico de servicio de mantenimiento y reparación informático, pero alega que no le corresponde la categoría reconocida por la Magistrada autora de la sentencia, alegando que no hace 'tratamientos de la informática e interprete y desarrolle las instrucciones y órdenes para su explotación' (siguiendo la expresión de la antigua Ordenanza). Recalca que entre sus funciones no se halla la de ejecutar las aplicaciones en el ordenador, como entiende que procedería para reconocer la categoría reclamada, si tomamos como punto de referencia el decir de aquel convenio estatal de empresa de consultoría (BOE de 4 de abril de 2009), sino que su función se limita a mantener ordenadores y repararlos, pero no a 'explotar ordenadores', aludiendo también a las definiciones que del operador de ordenador dan otros convenios y resaltando que el operador de ordenador se considera en los mismos personal de oficina.

No asumimos la argumentación, entendiendo como razonada y razonable la valoración judicial ponderativa de la categoría profesional de las funciones realizadas por el demandante, ciñéndonos en esta resolución al criterio que ya hemos expresado en recurso similar planteado por tal recurrente en el caso de otro compañero del demandante que reclamó también tal categoría en similares circunstancias. Nos referimos a varias sentencias de esta Sala y entre ellas dos sentencias de fecha 5 de febrero de 2013 y otra de 4 de diciembre de 2012 , recursos 109/2013 , 100/2013 y 2749/2012 , entre otras muchas.

Interesa resaltar que entonces ya resaltamos que el carácter autónomo del trabajo del demandante se adecua bien a la categoría señalada por la Juzgadora y poco con la condición de sumisión a las instrucciones del operador y/o del sistema operativo, a lo que se alude también en el convenio colectivo, debiendo recordarse que en tales sentencias ya dijimos que las labores descritas en los hechos probados 'implican mantenimiento, reparaciones, instalación y correcto funcionamiento de todas las máquinas que soportan los sistemas de información y microinformación, en una superación de la informática básica y sin que se sigan instrucciones del operador del sistema operativo. De aquí el que deba confirmarse la sentencia recurrida en este extremo, y más teniendo en cuenta las facultades de valoración conjunta de la prueba que se le atribuyen a quien preside la vista por razón de la inmediación ( TS 5-6-11, recurso 158/10 ), que implica que la interpretación de los hechos corresponda a la Magistrada recurrida, que salvo que se acredite error o arbitraria interpretación debe prevalecer, al igual que ocurre con la interpretación de los convenios y de los contratos (TS 9-12-10, recurso 600/10, sobre las facultades de interpretación de los contratos).'

Añadimos ahora que tampoco nos parece desacertado en absoluto el hecho de acudir a la vieja Ordenanza Laboral, dado lo propiamente lo que se dispone en el artículo 36 del propio convenio colectivo de oficinas y despachos de Vizcaya (Boletín Oficial de Vizcaya de 6 de junio de 2011).'

Otro tanto de lo mismo debemos manifestar respecto de la segunda infracción denunciada del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , que exige la reproducción de nuestro fundamento jurídico quinto del recurso 939/13, también citado:

'Se plantea este motivo de forma subsidiaria al anterior y aduce en el mismo la infracción del artículo 26, punto 5 del Estatuto de los Trabajadores . Esencialmente, la recurrente sostiene que la mejora voluntaria que se cobra en nómina no se puede considerar que sea un concepto salarial consolidado, que en realidad el recurrente pretende utilizar la prohibida técnica de saltar de un convenio a otro o un pacto, sin considerar de forma unitaria uno de ellos (el llamado espigueo), debiendo considerarse cada convenio como un todo global y unitario del que no cabe coger solo una parte, que el artículo 6 del convenio colectivo de oficinas y despachos de Vizcaya no ampara tal mejora y que al deber aplicarse un nuevo convenio colectivo, no cabe mantener aquella mejora.

También tal extremo fue tratado en aquellas dos sentencias de esta Sala de fecha 5 de febrero de 2013 (recursos 100/2013 y 109/2013 , así como en la precedente de 4 de diciembre de 2012, recurso 2749/2012 y en otras mas modernas. Seguimos tales precedentes.

1.- Aquel pacto de empresa del año 2004 fijaba el carácter no absorbible de tal mejora siempre que el cambio de categoría signifique promoción económica. En el caso, de aplicarse tal pacto, sin duda hay un cambio de categoría, pues la equiparación salarial que hizo la empresa con una categoría concreta ya se ha dicho que consideramos que no era el adecuado y que, como quiera que el que consideramos adecuado supone una retribución mayor, debiera considerarse tal condición no absorbible de tal mejora.

Por otra parte, Ya dijimos en aquellas sentencias que se desconocían los datos en orden a las condiciones de tal mejora o su real contenido. Imposible poder valorar si se da o no la condición de homogeneidad si no se saben datos. Tal condición es imprescindible para que opere el instituto que pretende la recurrente.

Por tanto, en origen tal concepto se pactó como no absorbible y no se sabe ni su contenido ni a qué finalidad responde, lo que es imprescindible en orden a poder valorar si existe condición de homogeneidad, presupuesto imprescindible para aplicar el artículo 26. punto 5 del Estatuto de los Trabajadores . Ambos elementos impiden que opere la absorción.

2.- Pero es, además, tal mejora lo era en relación al convenio colectivo del metal de Vizcaya, siendo que desde el año 2007 en la empresa ya se aplicaba otro, el de empresas de consultoría ya mencionado y se mantuvo tal mejora sin operar ninguna compensación y absorción. Y se ha mantenido así hasta cuando menos año 2011.

Se ha mantenido, pues, como un concepto consolidado no vinculado a aquel convenio.

Sin duda esa conducta general y sin excepción en el tiempo desde entonces, la hemos de calificar como condición mas beneficiosa ( artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores ).

3.- Tiene razón la parte demandada recurrente cuando dice que lo que no cabe es coger una parte de un convenio y otra de otro para ir llegando a formar la estructura salarial de forma mas beneficiosa para el trabajador o la empresa, pues la jurisprudencia impone que se parta de un bloque normativo o de otro, pero en su integridad y globalidad.

A estos efectos dicha demandada cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2012, recurso 526/2011 , que sobre el particular dice: 'Hay que recordar, como hace la STS de 28/2/2005 (Rec. 2486/2004 ) que 'la doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado ( art. 26.5 ET ) se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras' y por ello ha de producirse 'necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15/10/1992 y 10/6/1994 )'.

La cuestión es que de ello partimos y aplicando solo el convenio colectivo de oficinas y despachos se ha de mantener tal mejora, dados los términos de su artículo 6.

Y llegados a este punto, lo que hace tal demandada es negar que tal mejora se condición mas beneficiosa, así como que sea de condición personal, o afirmar que el demandante no ha ascendido. Son todos ellos extremos que ya han sido tratados

Por último, tampoco el recurrente demuestra con números concretos en el recurso que se produce el desequilibrio, en cómputo anual y global, que permitiría reducir o neutralizar completamente la citada mejora al amparo del propio artículo 6.

Añadir que, ciertamente la sentencia del Tribunal Supremo que indica la recurrente presenta similares contornos al caso actual y que en la misma el Tribunal Supremo desestima las tesis empresariales en caso similar al de autos.'

Finalmente, la invocación del art. 84.1 del Estatuto de los Trabajadores en concurrencia y aplicación de unos efectos diferenciados, sin haber ya reproducido los argumentos sobre prescripción, y habiendo avisado esta Sala su contestación previa en la sentencia de 25-5-11, Recurso 1128/11 , reproducimos:

'Tal es así que en nuestro supuesto de autos la Sala debe coincidir con la premisa judicial y valoración realizada por la Juzgadora de instancia, considerando que hay una inexistencia de concurrencia de los convenios colectivos citados por falta de vigencia del Convenio afectado de conformidad con la doctrina jurisprudencial conocida, siendo que deviene inaplicable, en este caso el párrafo 2º) del art. 84) del ET , al no existir un convenio inferior que sea posterior en el tiempo, teniendo en cuenta las fechas que deben tenerse en consideración tanto en el momento inicial de la aprobación de ambos convenios colectivos discutibles como en el momento del conflicto, siendo que el Convenio Colectivo Estatal de Consultoría a partir de abril de 2009 no concurre con el Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos que quieren pedir la parte sindical, ya que éste no es posterior en el tiempo, y tan solo con anterioridad ha habido una fusión o sucesión empresarial que permite la aplicabilidad de ése Convenio Nacional de Consultoría en aplicación estricta del art. 44.4) del ET .

Piénsese que la doctrina jurisprudencial exige en los supuestos de sucesión empresarial como es el caso por fusión, el hecho de la aplicación de un convenio colectivo lo sea como alternativa que respete los principios de unidad de empresas, especificidad, igualdad y eficacia general, siendo que deviene inaplicable el principio de norma más favorable cuando no existe la verdadera concurrencia de convenios colectivos, al faltar el requisito de ésa triple identidad objetiva subjetiva y temporal entre los convenios y la necesidad de aplicar supletoriamente la regla escrita del art. 84.1) del ET , al ser además en su globalidad discutible el carácter más favorable que proponen los recurrentes en relación al Convenio de Oficinas y Despachos.

En resumidas cuentas dichos argumentos esbozados de manera condensada permiten acertar con el criterio de instancia entendiendo aplicable el Convenio Colectivo Estatal de Consultoría con vigencia posterior y sobrevenida en ausencia de la concurrencia denunciada.

A mayor abundamiento traer a colación la última STS de 12.4.11 R. 132/10 , que para la misma empresarial del caso estudia el Convenio Colectivo de aplicación; matizando su doctrina en materia de sucesión de empresas.'

Este cúmulo de pretensiones y contestaciones judiciales reproducidas, provocan que finalmente no podamos sino desestimar íntegramente el Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente por las argumentaciones reproducidas ut supra, no se da ninguna de las infracciones denunciadas y la mayoría de las temáticas han sido ya tratadas por esta Sala en sus resoluciones precitadas.

QUINTO.-Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U. contra la sentencia dictada en fecha 7-12-15 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 705/14 seguidos a instancia de Patricio frente a ENTELGY IBAI CONSULTING S.A.U Y FOGASA, confirmando la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 1.000 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1022-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1022-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.