Sentencia Social Nº 1026/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 681/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0000494

Procedimiento Recurso de Suplicación 681/2014

MATERIA:CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 41/2014

RECURRENTE/S: D. Bienvenido

RECURRIDO/S: EUROMAROC 2000, S.L, BALEARIA EUROLINEAS MARITIMAS, S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 1026

En el recurso de suplicación nº 681/14interpuesto por el Letrado D. RAFAEL GOIRIA GONZALEZ en nombre y representación de D. Bienvenido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha 17 DE JUNIO DE 2014 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 41/2014del Juzgado de lo Social nº 30de los de Madrid, se presentó demanda por D. Bienvenido contra, EUROMAROC 2000, S.L, BALEARIA EUROLINEAS MARITIMAS, S.Aen reclamación de CANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 17 DE JUNIO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda en procedimiento ordinario (reclamación de cantidad), formulada por D. Bienvenido , frente a BALEARIA EUROLÍNEAS MARTÍTIMAS, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra efectuadas.

Se absuelve, por desistimiento a la codemandada EUROMAROC 2000, SL.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, prestaba servicios para BALEARIA, desde el 4 de diciembre de 1998 (reconocido por sucesión), con categoría profesional última de Camarero Preferente, Grupo VI, Nivel 8, percibiendo una remuneración al momento del cese de 1.275,37 euros/mes brutos sin prorrata de pagas extraordinarias (salario base, antigüedad y complemento de destino).

SEGUNDO.- Prestando servicios para BUQUEBUS ESPAÑA, SA, fue subrogado por BALEARIA, el 1 de abril de 2011.

TERCERO.- Hasta octubre de 2012 se mantuvo la aplicación del Convenio Colectivo de BUQUEBUS ESPAÑA, SA, que suponía categoría profesional de Camarero C08 y remuneración de:

.Salario base bruto anual sin complemento de embarque: 1.584.-€ x 15: 23.760.-€

. Complemento embarque abonado: 2.245,57.-€

Total anual (SB + CE): 26.005,57 euros brutos/año.

CUARTO.- En noviembre de 2012, se inicia la aplicación del Convenio Colectivo de BALERIA, que supone categoría de Camarero Preferente, Grupo VI, Nivel 8 y remuneración en 2013, de:

. Salario base sin complemento de destino: 693,25.-€ x 14: 9.705,5.-€

. Antigüedad 103,99.-€ x 14: 1.455,86.-€

. Concepto variable 2013 (Excelencia): 560,29.-€

. Complemento de destino teórico: 5.737,57.-€

Total anual (SB+A+CD: 17.459,16.-€ brutos/año

QUINTO.- La diferencia entre el salario anual anterior a la sucesión y el posterior es de 8.546,41 euros brutos o 712,20 euros/mes (por doce pagos al año).

SEXTO.- Por Acuerdo entre la representación del personal de flota y la empresa BUQUEBUS, de 24.05.2010, se estableció la percepción del complemento de destino para compensar horas extraordinarias, plus de trincaje, gratificación por trabajos especiales y prolongación de jornada. Expresamente se alude a la exclusión del cómputo como horas de trabajo efectivo de los períodos de descanso entre jornadas. (Documento dos del ramo de prueba documental de la demandada).

SÉPTIMO.- El Convenio Colectivo de BALEARIA, se publicó en el Boletín Oficial de Alicante el 13.12.2012 y contempla, entre otras:

. Artículo 6 (Estructura salarial- Complemento ad personam): para los tripulantes que ocupen las posiciones de subalternos preferentes conforme al presente convenio y que vinieran percibiendo su remuneración conforme a las categorías de subalterno A y subalterno C del anterior convenio, generarán un complemento ad personam por la diferencia, sin que tenga carácter absorbible.

. Artículo 8 (Complemento de destino): su percepción es variable y periódica; engloba la prolongación de jornada hasta los máximos permitidos como horas de trabajo efectivo realizadas durante el período de embarque. Compensa el pago o disfrute de horas extraordinarias.

. Artículo 15 (jornada laboral y período de embarque):1.826,27 horas/año.

. Artículo 18 (Vacaciones-Descansos): existe referencia expresa al RD 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo en la redacción dada por el RD 285/2002, de 22 de marzo. Durante el período de vacaciones se percibe salario base, antigüedad y complemento de destino. Los períodos de vacaciones-descanso se cuantifican en función de los días de embarque y del tiempo de prestación de servicios.

OCTAVO.- En el anterior Convenio Colectivo de BALEARIA, de mayo de 2005, (artículo 50 ), se encuadraba en la categoría de Subalterno C, la de camarero de primera y Subalterno D, la de camarero de 2ª.

NOVENO.- El 13.11.2012, el Responsable de Relaciones Laborales de BALEARIA, remite una comunicación al Capitán del MIS/BALEARIA, respondiendo a las dudas sobre la aplicación del complemento ad personam del artículo 6 del Convenio Colectivo . Alude a acuerdos alcanzados para completar la misma retribución que venían percibiendo antes de la firma del convenio según su categoría anterior. (Documento nueve de la demandada).

DÉCIMO.- Se tiene por reproducida el Acta de la Comisión paritaria de BALEARIA de 29.04.2014. (Documento diez de la demandada).

UNDÉCIMO.- El actor, estuvo embarcado 211 días durante el año 2012 y 230 durante el 2013.

DÉCIMO SEGUNDO.- De admitirse las horas de presencia como horas de trabajo supondrían 5.064 horas en el 2012, que restadas las 1826 de la jornada anual arrojarían una diferencia de 3.237,73 horas que el actor entiende se le deben retribuir a 14,23 euros/hora.

Para el 2013, supondría 5520 horas que restadas las 1826 supone 3693 horas, que también se considera deben retribuirse a 14.23 euros/hora.

DÉCIMO TERCERO.- De forma subsidiaria, respecto a las horas de presencia, el actor considera realizadas 283,73 horas extraordinarias en 2012 y 473,73 horas en 2013. Considera el valor hora extra a 14,23 euros/hora. Se parte de jornada laboral de diez horas diarias.

DÉCIMO CUARTO.- De forma subsidiaria, la demandada considera que la retribución de horas extraordinarias no puede englobar el complemento de destino. En noviembre y diciembre de 2012, el valor de la hora extra sería de 13,01 euros/hora y desde el 2013 de 6,42 euros/hora.

DÉCIMO QUINTO.- Se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras, que obra aportada al documento uno del ramo de la parte actora. No consta acreditada la firmeza.

DÉCIMO SEXTO.- Se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Cádiz, de 24.11.2011 . No consta su firmeza. (Obra al documento diecinueve de la demandada).

DÉCIMO SÉPTIMO.- Con fecha 14.02.2013, se dictó Informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz. No consta referencia al actor. (Documento siete del actor).

DÉCIMO OCTAVO.- El actor cesó por jubilación el 27.12.2013.

DÉCIMO NOVENO.- Consta efectuado el intento de conciliación previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento sobre reclamación de cantidad, de signo íntegramente desestimatorio, se recurre por el actor, a través de la formulación de ocho motivos, de los que cuatro se destinan a revisiones fácticas- art. 193, b) de la LRJS - y el resto a la denuncia de infracciones jurídicas (apartado c) de esta misma norma procesal).

1.- La primera modificación se refiere al ordinal segundo, con solicitud de que su texto se sustituya por este: ' El Grupo BALEARIA respetó las condiciones económicas y demás derechos laborales del actor en virtud de un acuerdo de carácter colectivo suscrito con el Comité de Flota de la empresa BUQUEBUS ESPAÑA S.A para la que venía prestando servicios, empresa que fue adquirida por una de las integrantes del GRUPO BALEARIA en el año 2007.

El citado Acuerdo firmado en el año 2010 obligaba al actor a navegar en cualquiera de los buques del grupo balearia.

El 1 de Noviembre de 2012, de manera unilateral, la demandada comenzó a aplicarle el convenio de BALEARIA EUROLINEAS MARITIMAS, dejando sin efecto el citado Acuerdo pasando a percibir 8.546,41 € menos desde esa fecha según se indica en el hecho 5º.'

La circunstancia referida a la primera de las adquisiciones citadas es irrelevante para la litis y la aplicación al demandante del nuevo convenio colectivo por BALEARIA es dato cierto que constituye precisamente el objeto de la acción ejercitada, con el consiguiente efecto de la nueva retribución percibida por aquel, cuantificada en la cantidad señalada, punto que tampoco es controvertido.

2.- Seguidamente se interesa quede añadido al ordinal primero que ' la categoría profesional del actor -Camarero Preferente- es homologable a la de Camarero 1ª - Subalterno C- que se contenía en la anterior regulación del Convenio de BALEARIA EUROLINEAS MARITIMAS S.A.'

Se trata propiamente de aspecto jurídico-inadecuado en las revisiones fácticas-porque afecta a la interpretación de un convenio colectivo. La analogía o equiparación de categorías profesionales es extremo que en su caso se ha de examinar en los apartados que se destinan a infracciones normativas, en atención a las labores u funciones específicas desempeñadas por el trabajador.

3.- A continuación solicita el recurrente se añada al ordinal tercero que 'El precio de la hora extraordinaria es de 14,23 € si se tiene en cuenta el salario propugnado por el actor y de 9,56 € según el salario defendido por la empresa.

El actor realizó 283,73 horas extraordinarias en el año 2012 y 473,73 horas extraordinarias en el año 2013.

El actor realizó sus campañas de embarque en el buque 'MARTIN I SOLER' desde el 1 de noviembre de 2012 al 30 de noviembre de 2013 permaneciendo a bordo las 24 horas del día un total de 211 días en el año 2012 y 230 días en el año 2013.

El denominado 'complemento de destino' se paga todos los meses del año, tanto estando embarcado como de vacaciones, por el mismo importe.'

Por lo que concierne al precio de la hora extra, no es extremo fáctico, sino jurídico, que resultará de la norma convencional aplicable, y en lo relativo a la realización de horas extras, así como campañas de embarque en los períodos referidos, la prueba documental que se cita, recibos salariales y oficio de la Inspección de Trabajo que no se refiere al actor (folios 24 a 39 y 47 a 50 de los autos) no dejan fehacientemente acreditado el hecho. Por otro lado, el interrogatorio de parte nunca puede ser medio de prueba idóneo en este recurso extraordinario.

4.- Solicita seguidamente el actor se supriman del factum los hechos probados sexto y séptimo. Se mantiene el ordinal sexto porque se basa en documento que obra en el proceso (folios 11, 12 y 13 de la prueba documental de la demandada), sin que se pueda entender esta petición cuando en el motivo siguiente se invoca como fundamento del mismo, eliminándose sin embargo el séptimo por referirse exclusivamente a una norma jurídica.

SEGUNDO.- Cita el actor como infringidos los arts. 6 del Convenio Colectivo Eurolíneas Marítimas, S.A. (BALEARIA) Personal de Flota , 44 del ET y el precitado acuerdo, que no es una norma jurídica (se trata de un acto jurídico de carácter contractual) y por ello de inadmisible invocación, en el recurso. El Convenio Colectivo referido se aplica al demandante desde noviembre de 2012, que sustituye al que regía en la empresa Buquebus España, S.A., para la que este prestó servicios hasta que fue subrogado por la demandada el 1-4-2011, disponiéndose por el art. 6 del nuevo Convenio que ' Complemento ad personam. Conforme al marco regulador del presente convenio y el equilibrio de contraprestaciones recogido en el mismo, para los tripulantes que ocupen las posiciones de subalternos preferentes conforme al presente convenio y que vinieran percibiendo su remuneración conforme a las categorías de subalterno A y subalterno C del anterior convenio, generarán un complemento ad personam por la diferencia, sin que tenga carácter absorbible....'

Del citado texto convencional se desprende que la particularidad retributiva solo puede estar referida a remuneraciones reguladas en al Convenio de la misma empresa, y no de norma distinta, en concreto aquel por el que el actor se regía anteriormente-el aplicable en Buquebus España, S.A- desde la que pasó a la demandada. El complemento aludido atañe por ello a condiciones salariales preexistentes que no le eran aplicables, ya que hasta noviembre de 2012 el actor estuvo sometido al convenio de la empresa cedente, y a raíz del nuevo convenio, que sustituyó al primero en octubre de 2012, una vez dictada la sentencia de la Audiencia Nacional que declaró nulos algunos preceptos (arts. 1, 1º, 2, párrafo 2º y disposición adicional 2ª) aplicándose a partir del 1-11-2012.

El criterio de la sentencia de instancia en este punto, ha de ratificarse, pasando a resolver si se da la vulneración del art. 44.4 del ET , una vez producida la subrogación empresarial el 1-4-2011. Tal norma dice que 'salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida'.El precepto se ha interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que el Convenio que habrá que aplicar a los trabajadores absorbidos será el que traían hasta que se negocie o aplique a la empresa absorbente un nuevo Convenio (sentencias, tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - así STJUE de 6-9-2011 -, como del Tribunal Supremo - por todas 11-10-2002 (rec.- 920/02 ), 30-9-2003 (rec.- 88/02 ), 18-9-2006 (rec.- 91/05 ), 12-4-2010 (rec.- 139/09 ), 14-2-2011 (rec.- 130/10 ) o 12-4-2011 (rec.- 132/10).

Ha de tenerse en cuenta además la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya doctrina es contundente a la hora de interpretar la Directiva 77/1987, como se pone de manifiesto en la sentencia de 6-9-2011 (asunto C 108/2010, TJCE , 2011, 246 ) al indicar:

(...)

16.- El ejercicio de la facultad de sustituir con el efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede por lo tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva'.

74 Por consiguiente, la regla prevista en el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 77/187 , según la que «el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en la misma medida en que éste las previó para el cedente, hasta la fecha [...] de aplicación de otro convenio colectivo», debe entenderse en el sentido de que el cesionario está facultado para aplicar desde la fecha de la transmisión las condiciones de trabajo previstas por el convenio colectivo vigente en su empresa, incluidas las referidas a la retribución.

75 Aunque de lo antes expuesto resulta que la Directiva 77/187 reconoce un margen de actuación que permite al cesionario y a las demás partes contratantes organizar la integración salarial de los trabajadores transferidos de manera que ésta se adapte debidamente a las circunstancias de la transmisión realizada, ello no obsta a que las modalidades elegidas deben ser conformes con el objetivo de dicha Directiva. Como el Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente, ese objetivo consiste en esencia en impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por la mera causa de la transmisión ( sentencia de 26 de mayo de 2005, Celtec, C478/03 , Rec. p. I4389, apartado 26 y la jurisprudencia citada, y acerca de la Directiva 2001/23, el auto de 15 de septiembre de 2010, Briot, C386/09, apartado 26).

76 El ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede por tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva'.

Pero en el presente caso tampoco se constata vulneración de la legislación comunitaria. El actor prestaba servicios como camarero C08 en Buquebus España, S.A, y a partir del 1-11-2012 con categoría de camarero preferente, Grupo VI, Nivel 8 en la empresa cesionaria. La aplicación del nuevo convenio ha afectado al importe del salario en la cuantía anual, que arroja la diferencia reclamada-8.546,41 euros-y que la sentencia recoge. Así mismo, a los folios 42 y 43 obra acta de la reunión de la comisión paritaria de la demandada en la que se adpta acuerdo interpretativo del art. 6 del Convenio Colectivo , en cuya virtud esta norma no se aplica al personal procedente de Buquebús España, S.A, en lo atinente a la homologación o analogía de categorías profesionales subalterno A y subalterno C, sin que esté acreditado que la del actor se encuadrar en la de subalterno C.

TERCERO.- En el motivo siguiente se invocan los arts. 8.3, párrafo 2 º, 16.2 , y 18, del R.D. 285/2002, de 22 de marzo , por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al trabajo en la mar. La denuncia jurídica va encaminada a obtener pronunciamiento condenatorio al pago de la retribución de las horas de presencia en el buque, no compensables, aduce, con el complemento de destino, que la sentencia de instancia aplica. Este concepto salarial se regula en el art. 8 del Convenio Colectivo de la demandada y retribuye '(...) la prolongación de jornada hasta los máximos legalmente establecidos como horas de trabajo efectivo realizadas durante el período de embarque, respetando siempre lo establecido legalmente sobre jornada máxima y descansos. Su realización efectiva será obligatoria para los tripulantes cuando así lo requiera el tráfico, la operatividad del buque, o el capitán o persona al mando y, al ser abonada por este complemento, no devengará el pago o compensación de horas extraordinarias, excluyéndose por tanto cualesquiera descansos establecidos dentro de la jornada de trabajo, conforme a la normativa vigente e independientemente del buque-tráfico al que estuviese afecto.'

Ha de precisarse que, en evidente coherencia con lo dicho hasta ahora, en ningún caso podría invocarse en este apartado, y tampoco lo podría hacer la sentencia de instancia, el acuerdo de 24-5-2010 suscrito entre BUQUEBUS y los trabajadores sobre determinados aspectos de las condiciones de trabajo, desde el momento en que al actor le es aplicable, desde diciembre de 2012, el convenio colectivo de BALEARIA, momento a partir del cual este se rige de forma exclusiva y a todos los efectos, por esta nueva norma paccionada.

La demanda, en la que en su hecho quinto alega el actor haber realizado jornada de 10 horas de lunes a domingo durante todo el tiempo de embarque (211 días en 2012 y 230 días en 2013), postula el abono de 108.754,62 euros, suma del salario devengado por el tiempo de presencia a bordo ( aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares) partiendo de oficio/informe emitido por la Inspección de Trabajo, unido a los autos (folios 47 y siguientes) referido a otro trabajador, indicándose en el hecho probado decimosegundo se dice que ' de admitirse las horas de presencia como horas de trabajo supondrías 5.064 horas en el 2012, que rescatadas las 1826 de la jornada anual arrojarían una diferencia de 3.237,73 horas que el actor entiende se le deben retribuir a 14,23 euros/hora. Para el 2013, supondría 5520 horas que restadas las 1826 supone 3693 horas, que también se considera deben retribuirse a 14.23 euros/hora.'

En consecuencia, el punto específicamente controvertido se centra en determinar si el exceso de las horas sobre la jornada legal de 1826,27 horas de jornada anual, han de ser retribuidas de tal forma, considerando la sentencia de instancia que las referidas horas se compensan con el complemento de destino (antes de embarque) regulado en el art. 8 del Convenio Colectivo de BALEARIA , figurando tal concepto salarial en los recibos salariales del actor. Las horas de presencia, según el art. 8.3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo ' no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias '.

El complemento de destino que se regula en la norma convencional retribuye la prolongación de jornada hasta los máximos legalmente establecidos como horas de trabajo efectivo realizadas durante el período de embarque, con respeto siempre de la jornada máxima y descansos, siendo obligatorio su desempeño en los supuestos que establece el precepto. Lo que se compensa con este concepto retributivo no es, pues, el tiempo de presencia a bordo, en su totalidad, que, además, no se identifica con horas de trabajo, ya que, por su propia naturaleza, este tiempo no constituye trabajo efectivo, sino de disposición a la empresa, y en la demanda se equiparan ambas situaciones, al descontar de todas las horas de presencia en los años 2012 y 2013, las 1.826,27 retribuidas, sin diferenciación alguna entre unas y otras, de lo que da reflejo el ordinal decimosegundo. El cálculo resultante, en consecuencia, resulta inadmisible debido a esta errónea confusión.

CUARTO.-Seguidamente y de forma subsidiaria, se alega infracción de los arts. 34 35 del ET , y 8 y 15 del Convenio Colectivo de la empresa demandada, así como del el art. 16.2 del Real Decreto 285/ 2002, de 22 de marzo , a cuyo tenor 'las horas de exceso que se realicen sobre la jornada ordinaria pactada conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se compensarán o abonarán según lo establecido en el apartado 1 del artículo 35'.

Este pedimento parte de la realización de una jornada de 10 horas diarias de trabajo efectivo de lunes a domingo durante 211 días en el año 2012, en total 283,73 horas extras, y la misma jornada diaria en 2013, 473,73 horas extras durante 230 días de embarque, reclamando por el primer período 4.451,72 euros y 7.432,82 por el segundo.

Es regla general y reiterada por la jurisprudencia que en el procedimiento sobre reclamación del salario correspondiente a horas extras realizadas, incumbe a la parte actora probar su efectiva realización, ex art. 217.2 de la LEC , y aunque la reciente STS de 22-7-2014 (rec. 2129/2013 ) se matice este tradicional criterio en el sentido de que 'si bien con carácter general, corresponde a la parte demandante la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron.... debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro', la exigencia inicial (el trabajador debe probar que en el tiempo al que se contrae la reclamación las realizó) no desaparece. En el caso actual y en consonancia con lo señalado antes respecto de la revisión fáctica del ordinal tercero, no consta acreditado de manera fehaciente el hecho sobre el que se sustenta lo que se reclama en este apartado, ya que para la prosperabilidad del motivo es requisito ineludible que en el factum se constate la efectiva y exacta certeza de la realización del número de horas indicadas a lo largo de los años 2012 y 2013, premisa que no se cumple, desestimándose consecuentemente el motivo.

QUINTO.- Atendiendo a todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 681 de 2014, ya identificado antes, confirmando, en consecuencia, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 681/14que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 681/14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.