Sentencia SOCIAL Nº 1026/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1132/2015 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01026/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2011 0008420
Equipo/usuario: AGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001132 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000884 /2011
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Gervasio
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: GINES ORENES GUZMAN
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TASESA S.L. , T.G.S.S.
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio , contra la sentencia número 0172/2015 del
Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 4 de Mayo , dictada en proceso número 0884/2011, sobre
INCAPACIDAD, y entablado por D. Gervasio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. El demandante, D. Gervasio con D.N.I NUM000 y nacido el día NUM001 de 1960 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado mediante Resolución dictada por el INSS en fecha 2 de febrero de 1984 en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el desempeño de su profesión habitual de 'peón agrícola' derivada de Accidente de Trabajo, reconociéndosele el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado a cargo de la Entidad Gestora por importe de 1.116.456 pts., y todo ello sobre la base del cuadro residual siguiente, ojo izquierdo: leucoma cicatricial a las 3 horas, iridodiálisis entre 7 y 11 horas, agudeza visual de 1/10 en ojo izquierdo y ojo derecho: visión normal.-

SEGUNDO. Mediante nueva Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 25 de enero de 2011 el demandante fue declarado en situación de Incapacidad permanente Total para el desempeño de su profesión habitual de 'peón agrícola' derivada de Enfermedad Común, y ello sobre la Base del cuadro residual siguiente; artritis y artrosis radiocarpiana bilateral, limitado para actividades que impliquen sobrecargas en muñecas, reconociéndosele el derecho a percibir una prestación vitalicia del 55% sobre una base reguladora de 592,45 euros.- La referida Resolución establecía un plazo de 24v meses para instar la revisión del grado de invalidez reconocido.- i

TERCERO. Tras agotar la vía administrativa previa, el demandante accionó judicialmente contra la Resolución a que se refiere el ordinal precedente en solicitud se declarase al demandante en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para el desempeño de toda profesión u oficio, dando lugar a los Autos nº 630/12 seguidos ante el Juzgado de Lo Social nº 5 de Murcia en los que en fecha 11 de marzo de 2014 se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaban en su integridad las pretensiones de la parte actora.- La referida Sentencia en su fundamente de derecho primero declara que, además, de las secuelas reconocidas por la Entidad Gestora el demandante padece un Síndrome del Túnel Carpiano bilateral importante y perdida de agudeza visual (AV en ojo derecho de 0,7 y AV en ojo izquierdo de movimiento de manos, lo que supone una visión conjunta del 41% en la Escala de Wecker).-

CUARTO. La Resolución a que se refiere el ordinal segundo de la presente Resolución establecía un plazo de revisión por agravación o mejoría a partir del 24 de enero de 2013.-

CUARTO. El demandante dedujo solicitud de revisión de grado en fecha 17 de febrero de 2011.-

QUINTO. El INSS mediante Resolución dictada 19 de julio de 2011 determinó no proceder a la revisión del grado de Incapacidad Permanente reconocido, al no haber transcurrido el plazo de revisión establecido en la propuesta remitida con la Resolución de fecha 24 de febrero de 2011.-

SEXTO. Disconforme con la resolución referida en el precedente ordinal, el demandante formuló reclamación administrativa previa, siendo desestimada tal reclamación por nueva resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 28 de septiembre de 2011.- SEPTIMO. La base reguladora correspondiente tanto a la situación de Incapacidad Permanente Total para el desempeño de su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, como la base reguladora correspondiente a la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivadas de Accidente de Trabajo, ascendería a 273,45 euros.-

SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Gervasio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



TERCERO .- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Graduado Social don Ginés Orenes Guzmán, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

No consta impugnación al recurso interpuesto.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de Octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El actor, D. Gervasio , presentó demanda, solicitando la declaración en situación de invalidez permanente absoluta o, subsidiariamente, total cualificada.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, razonando que no había transcurrido el plazo propio de pedir la revisión.

El actor, disconforme, interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de tres motivos de recurso; dedicados, uno, a la petición de nulidad, otro, a la revisión de los hechos declarados probados y, el último, al examen del Derecho aplicado, postula la revocación de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Se instrumenta un primer motivo de recurso al amparo del artículo 193, apartado a) 'Reponerlo autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión', de LRJS , se solicita la nulidad de lo actuado al momento de dictarse la sentencia por Infracción de lo dispuesto en él art. 97.2 LPL y art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE .

El error de la juzgadora es doble (prestaciones y regímenes) confunde una solicitud de revisión de grado de mi incapacidad permanente parcial derivada de un AT y régimen general, folios 237 a 240 año 1984, con la revisión de grado que nunca se ha solicitado de la incapacidad permanente total por enfermedad común en el régimen especial agrícola, año 2011, folio 34.

Presento en el INSS en fecha 5-4-2011. solicitud de revisión de grado de la incapacidad permanente parcial, por el accidente de trabajo que sufrió 2-2-1984. en el régimen general, como consta en el folio 17.

El error del juzgadora es evidente, ignora y dice lo que no dice mi solicitud de revisión de grado, folio 17. Confunde mi solicitud anterior, Yo no he solicitado la revisión de grado de la incapacidad permanente total por enfermedad común, régimen especial agrícola. Como consta en el Fundamento de Derecho Segundo, en su ultimo párrafo: 'En las presentes actuaciones, resulta claro que cuando el demandante solicita la revisión por agravación del grado de invalidez permanente total que le había sido reconocido, en fecha 5 de abril de 2011, no estaba aún facultado para hacerlo, porque no había transcurrido el plazo previsto a estos efectos en la resolución administrativa, a partir del 24 de enero de 2013, siendo así que si el demandante no estaba conforme con la fecha de revisión fijada por la Entidad Gestora, debió impugnar tal decisión en el propio extremo, actuación que no consta efectuada, por lo demás, y como quiera que el presente caso, la revisión instada no reside en un error de diagnóstico, ni en el ejercicio de actividad laboral por parte del pensionista, es obvio que no cabía promover la revisión hasta que hubiese transcurrido el plazo de dos años marcado en la resolución administrativa, es decir, hasta el 24 de enero de 2013, por lo que, procede la desestimación de la demanda, al no haber transcurrido el plazo establecido para la revisión del grado de invalidez permanente total por agravamiento, y todo ello, sin entrar a valorarla situación patológica que presenta el trabajador demandante ' . - Para resolver la problemática propuesta es necesario precisar que la sentencia recurrida, realmente, no entró en el fondo del asunto al considerar que la pretensión era prematura, ello supone que lo único que cabe analizar es tal circunstancia, sin que, de prosperar el motivo de recurso, la Sala pueda hacer un pronunciamiento de fondo, pues debería remitirse a dicho efecto a la Juzgadora 'a quo'.

Pues bien, consta que por la misma profesión, el actor fue declarado en incapacidad permanente total con fecha 25-1-2011 y ello supone, de un lado, que el plazo para pedir la revisión no habría transcurrido; y, de otro lado, que frente a dicha resolución pudo discutirse la contingencia y, como consta en el hecho probado tercero que el actor ya litigó sobre el particular, es claro que el motivo de recurso debe fracasar y ello impide el examen del resto de los motivos. No combatido el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, el recurso resulta inviable, pues todo indica que se está en presencia de un abuso procesal ( artº 11 de la LOPJ ).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Gervasio , contra la sentencia número 0172/2015 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 4 de Mayo , dictada en proceso número 0884/2011, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Gervasio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES553104000066113215, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066113215, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.