Sentencia SOCIAL Nº 1026/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 611/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0047831
Procedimiento Recurso de Suplicación 611/2019 MJ
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid Seguridad social 1092/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1026/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a seis de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 611/2019, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre
y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),
contra la sentencia de fecha 22 de Enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en
sus autos número Seguridad social 1092/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Vanesa frente a INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación

por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN
MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora Vanesa , con D.N.I. número NUM000 nacida el NUM001 -1976 figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 incluida en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Auxiliar de seguridad, reuniendo periodo de carencia suficiente.



SEGUNDO.- La actora causó baja por incapacidad temporal el 30-8-2016 siendo dada de alta el 25-2-2018 por informe propuesta.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de evaluación con fecha 16-5-2018 y tras dictamen-propuesta del EVI de fecha 4-6-2018, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid dictó Resolución con fecha 11-6-2018 denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO.- La actora presenta las siguientes patologías: Carcinoma ductal infiltrante de mama, mastectomía y hombro derecho congelado.

Pinzamiento L5-S1: marcha autónoma, no puede puntillas y talones. Flexión álgica de columna lumbar Migraña, mareos presincopales: megacisterna cerebral magna.

Lesión pancreática.

Situación funcional sólo compatible con tareas muy livianas.



CUARTO.- La base reguladora para la prestación por incapacidad permanente absoluta y total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común es de 746,41.-euros y la fecha de efectos económicos la de cese de actividad.



QUINTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común.



SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Vanesa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una pensión equivalente al 100% de una base reguladora de 746,41.- euros 14 veces al año, y efectos económicos del cese en la actividad, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar en derecho y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora articulada, con carácter principal, en la demanda rectora de las presentes actuaciones en la que se solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para una profesión habitual de vigilante de seguridad frente a la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 12/06/2018, se formaliza Recurso de Suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, interesando la adición al Hecho Probado Tercero de un texto del siguiente tenor literal 'Ultima revisión oncológica sin evidencia de enfermedad. Así se deduce de los documentos obrantes en autos folios 51 y 55.

Hombros: flexión 120º bilateral y forzado con dolor, rotaciones internas limitadas en ambos hombros, externa llega nuca con compensación e interna con mano en glúteos bilateral. Documentos obrantes en autos folios 55 y 58.

Lesión pancreática en estudio. Documento obrante en autos folios 48, 55, 59, 60 y 61.', citando en apoyo de su pretensión el Informe Médico de Síntesis de fecha 16/05/2018 (folios 47 a 49), el Informe médico de evaluación de incapacidad laboral de fecha 01/02/2018 (folio 51), la hoja anotación motivos de discrepancia entre propuesta médico inspector y propuesta del EVI de fecha 31/05/2018 (folio 55), y los Informes del HOSPITAL DE FUENLABRADA de fecha 15/11/2017 (folios 58 y 59), y de fecha 23/03/2018 (folios 60 y 61).

De los citados documentos no se infieren de manera de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, los datos fácticos que se pretenden incorporar al relato de probados, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la integra desestimación del motivo de recurso que se articula.

Asimismo, no podemos obviar que ante informes médicos contradictorios, lo que tampoco aquí es el caso, pues nos encontramos ante una diferente valoración de las limitaciones orgánicas y/o funcionales que presenta la trabajadora, han de prevalecer los que ha servido de base a la resolución recurrida, en este caso los distintos informes emitidos por la propia Entidad Gestora, y ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'la situación funcional solo sería compatible con tareas muy livianas, es decir al menos trabajos livianos, sedentarios y de tipo intelectual puede llevar a cabo.' Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos: * La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* * Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* * La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* * No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.' * * Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

* Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado por no combatido relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre (sólo se ha postulado la adición al Hecho Probado Tercero), hemos de partir de la patología que presenta la actora en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Tercero y que según consta, es ' Carcinoma ductal infiltrante de mama, mastectomía y hombro derecho congelado. Pinzamiento L5-S1: marcha autónoma, no puede puntillas y talones. Flexión álgica de columna lumbar. Migraña, mareos presincopales: megacisterna cerebral magna. Lesión pancreática', es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.5 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, puesto que aun cuando el Informe Médico de Síntesis de fecha 16/05/2018 (folios 48 y 49) afirma que la situación funcional de la trabajadora 'solo sería compatible con tareas muy livianas', lo cierto es que los mareos presincopales que padece tienen una repercusión funcional de tal gravedad que inhabilitan por completo a la trabajadora para toda profesión u oficio, de modo que no está en condiciones de acometer ningún quehacer laboral, porque las aptitudes que le restan carecen de la relevancia suficiente y necesaria como para poder concertar alguna relación de trabajo retribuida, con los exigibles estándares mínimos de rendimiento laboral.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmar íntegramente la Sentencia de instancia.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, del derecho a la asistencia jurídica gratuita de conformidad con lo establecido en el artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0611-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0611-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.