Sentencia SOCIAL Nº 1027/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 239/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 239/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1027 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Daniel , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número tres de Sevilla ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1074/13 se presentó demanda por D. Daniel , sobre incapacidad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/09/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Don Daniel (el actor), nacido el día NUM000 de 1964, de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con NASS NUM001 , tiene como profesión habitual la de cocinero-camarero.

2º) El actor fue declarado afecto al grado de incapacidad permanente total por enfermedad común mediante resolución de fecha 7 de marzo de 2011. Posteriormente se tramitó expediente de revisión de grado que concluyó con resolución de 8 de mayo de 2012 en la que se comunicó al actor que dejaría de ser beneficiario de las prestaciones económicas y asistenciales que venía percibiendo al haberse producido mejoría que determinaba la inexistencia de grado alguno de incapacidad.

El actor, no conforme con dicha resolución, interpuso reclamación previa que fue desestimada y posterior demanda que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 14 de abril de 2015 , al apreciarse que el actor continuaba afecto al grado de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual y ello partiendo de cuadro clínico residual que presentaba a dicha fecha: obesidad mórbida; hipertensión arterial; diabetes mellitus; dislipemia; AIT en 2008 sin secuelas; SAOS severo en tratamiento con CPAP (sentencia de Juzgado de lo Social número 9 acompañado el día del juicio en el ramo de prueba de la entidad gestora los folios 98 a 100) 3º) El actor causó nueva baja médica el día 18 de junio de 2012 que concluyó con informe propuesta de incapacidad. Iniciado el expediente de incapacidad concluyó por resolución de 12 de junio de 2013 denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no hallarse en alta en situación asimilada a la fecha del hecho causante de la prestación y no concurrir grado de incapacidad.

La resolución consideró acreditada las siguientes lesiones: SAOS severo en tratamiento con CPAP a 16 cm H20; obesidad mórbida/extrema; AIT en 2008 con recuperación completa y anticoagulación permanente desde entonces (resolución al folio 23) El actor interpuso reclamación previa el 17 de julio de 2013 que fue desestimada por resolución de 19 de agosto de 2013 al folio 22 por reproducida.

4º) El actor presenta obesidad mórbida/extrema; hipertensión arterial; diabetes mellitus; dislipemia; AIT en 2008 sin secuelas; SAOS severo en tratamiento con CPAP. Este cuadro le limita para tareas de requerimientos físicos de mediana y gran intensidad, tareas monótonas, repetitivas y en horarios prolongados y/o que impliquen responsabilidad para sí o para terceros (informe médico de síntesis a los folios 62 al 65 y sentencia a los folios 98,99 y 100).'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora denegando el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta solicitada, se alza en Suplicación dicha parte invocando el trámite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Antes sin embargo, de resolver los motivo de recurso ha de decirse sobre la aportación de copia de una sentencia que efectúa el recurrente dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada.

Dice el recurrente que conoce el carácter casacional del recurso y presenta copia de la meritada sentencia como ' Sentencia de Contraste' . Se equivoca quien recurre al respecto porque el recurso de Suplicación, ciertamente es un recurso extraordinario, de contenido limitado y de naturaleza cuasi casacional como ha declarado Tribunal Constitucional en Sentencias 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras muchas. Pero no es un recurso de Casación para la unificación de doctrina del cual solo puede conocer la sala IV del Tribunal Supremo, estableciéndose las sentencias recurribles, la finalidad del recurso, la preparación del recurso y los requisitos de su interposición entre los que se encuentran la cita y aportación de sentencias de contradicción en los artículos 218 y siguientes de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El trámite del recurso de Suplicación, se regula, sin embargo, en los artículo 194 y siguientes de la misma ley y entre los requisitos necesarios no se encuentra el de aportación de sentencias de contraste y por tanto, ningún efecto a los fines pretendidos puede tener la copia de la sentencia que la parte recurrente ha tratado de aportar con el recurso.



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo párrafo, para recoger pormenores, según interpretación de la recurrente de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla que el mismo hecho referencia, a lo que no ha de accederse toda vez que figurando en las actuaciones la meritada sentencia en los folios que se indica en el mismo hecho probado, basta con remitirse a su contenido, teniendo la misma por reproducida.

A continuación se solicita la rectificación del hecho tercero para el que proporciona redacción alternativa de la siguiente literalidad: 'El actor causó sin pérdida de solución de continuidad nueva baja médica el día 18 de junio de 2012 con el diagnóstico de enfermedad cerebro vascular aguda mal definidas, (folio 61) que concluyó con informe propuesta de incapacidad por las malas condiciones de vida (folio 60). Iniciado el expediente de incapacidad, el EVI emitió Dictamen Propuesta orante al folio 68 que proponía una IPT y concluyó por resolución de 12 de junio de 2013 que denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no hallarse en alta o en situación asimilada a la fecha del hecho causante de la prestación de forma contraria a derecho en virtud del contenido de los folios 55, 57, 58 y 59 y no concurrir grado de incapacidad previstos en el art.

138.3 de la LGSS (folio 23).

La resolución consideró acreditada las siguientes lesiones: SAOS severo en tratamiento de alta presión (folio 63) con CPAP a 16 cm H20, no bien controlado con repercusión funcional moderada (folio 68); obesidad mórbida/extrema comorbilidad (folio 63) progresiva, pues continua ganando peso, posibilidad de BIPAP (folios 63 y 64) con IMC de 51,4, en estatura de 177, folio 26 y peso 161 Kg en IMS de 28 de mayo de 2013 (folio 64); AT en 2008 con recuperación completa y anticoagulación permanente desde entonces (resolución al folio 23).

Presenta repercusión en áreas cognitivas con enlentecimiento psicomotriz, memoria y concentración (folio 63).

El actor interpuso reclamación previa el 17 de julio de 2013 que fue desestimada por resolución de 19 de agosto de 2013 al folio 22 por reproducida.'l actor causó sin pérdida definidas No ha lugar a lo solicitado tal como se solícita, porque lo pretendido por adicción al hecho probado controvertido, encierra juicio de valor cuyo sitio en la sentencia no es la relación fáctica porque podría resultar predeterminante del fallo. Si ha de accederse a la constancia de que en el informe de EVI correspondiente al expediente que se referencia, se propuso la calificación del actor en I. Permanente Total.

Finalmente se solicita la rectificación del hecho probado cuarto para el que se pretende redacción que recoja dolencias y limitaciones del actor tal como el mismo propone, a lo que no ha de accederse porque de la documentación invocada en apoyo de la pretensión de revisión, informes médicos, no se extrae error de valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia a quien corresponde la tarea de valoración de todos los elementos de convicción y sin evidencia de error de quien tiene encomendada la tarea de valoración probatoria, tal como establece el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte, máxime si tenemos en cuenta que en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, ya se expresa que no se aporta ningún documento medico posterior a 2013, datando de tal fecha el informe pericial. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que ha de serle reconocido al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta. Para comenzar el estudio del motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, ha de dejarse sentado que la referencia legal, en cuanto a la infracción normativa se refiere, ha de entenderse efectuada al texto refundido de Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado pero que mantuvo su vigencia hasta el 01 de Enero de 2016, porque es la que ha de aplicarse por razones temporales, al ser la norma en vigor a la fecha de la resolución combatida y a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida y los eventuales efectos económicos de la Incapacidad Permanente Absoluta que se solicita.

Por lo demás, antes de estudiar el motivo de recurso, a efectos de mejor comprensión, ha de explicitarse el iter procedimental, según los hechos probados de la sentencia que se combate, que condensadamente es de la siguiente manera. Al actor que tiene ahora 54 años, cuando cotizaba en RETA, se le reconoció en I.

Permanente Total por resolución de fecha 7 de marzo de 2011. En otra resolución de 8 de mayo de 2012 que dicta la gestora en expediente de revisión, le suprimen la prestación al haberse producido mejoría que determinaba la inexistencia de grado alguno de incapacidad. Agotada la vía previa, se presenta la demanda y turnada al Juzgado de lo Social nº9, el citado juzgado dicta Sentencia de fecha 14 de abril de 2015 y le repone en la I. Permanente Total, acogiendo su pretensión subsidiaria. Mientras esta demanda se tramitaba, el trabajador inicia nueva Incapacidad Temporal y tras denegársele I. Permanente Total por resolución de 12 de junio de 2013, agotada la vía previa, con fecha 13/09/2013, presenta nueva demanda en el juzgado que dicta sentencia, desestimatoria de la pretensión de Incapacidad Permanente Absoluta. Esta sentencia que desestimo la demanda del trabajador, demanda que mantuvo con la pretensión de que se le declarara en Incapacidad Permanente Absoluta es la que se recurre, manteniendo idéntica pretensión en el recurso, viniendo en sostener que hubo de reconocersele ya la Incapacidad Permanente Absoluta cuando se le denegó invalidez por resolución de 12 de junio de 2013.

En estas condiciones, la Sala comparte íntegramente el criterio del juzgado que razona en la sentencia objeto de recurso que tal como se han desarrollado las cosas, la petición de la demanda que se mantuvo pese a que sentencia anterior le repuso en I. Permanente Total, no puede sino entenderse como pretensión de revisión de grado y ello es así porque ciertamente la sentencia del juzgado de lo social no 9, no reconoció técnicamente al trabajador una nueva I. Permanente Total, sino que le repuso en la situación anterior, declarando que continuaba afecto de I. Permanente Total y razonando que nunca había mejorado de las lesiones que dieron lugar al reconocimiento de tal grado invalidante que indebidamente revocó la entidad gestora. Por tanto, lo único que cabe desde la situación de I. Permanente Total en la que repuso al actor la sentencia del Juzgado de lo social nº9, es revisión de grado, sin que pueda entenderse de otra manera la petición del recurrente que no puede ser tratada como petición de un nuevo grado invalidante de Incapacidad Permanente Absoluta, cuando ya tiene reconocida el grado inferior de invalidez.

Por lo demás, habiendo prosperado solo parcialmente la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia, tal como se redactó por el órgano de instancia ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, que ya se ha puesto de manifiesto y que no permite para resolver el, o los motivos dedicados al examen del derecho, sino partir de los hechos que la sentencia declare probados.

Ha de ponerse de relieve que, tratándose el caso que nos ocupa de revisión de grado de invalidez, se impone un examen comparativo de cuadros clínicos, el que afectaba a la parte recurrente al tiempo de reconocérsele la I. Permanente Total y el que le afecta al momento de la revisión y sólo si se hubiera producido, por degeneración de dolencias o aparición de otras nuevas, agravación tal que quedara anulada, por completo la capacidad de ganancia y trabajo, podría reconocerse el grado de invalidez postulado, esto es Incapacidad Permanente Absoluta ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5 ª bis de la propia ley y ratificó el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de febrero de 2005 .

Pues bien, efectuando el examen comparativo del que hemos hablado, tomando en consideración los cuadros clínicos que se expresan en los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia combatida, integrado el primero por obesidad mórbida; hipertensión arterial; diabetes mellitus; dislipemia; AIT en 2008 sin secuelas; SAOS severo en tratamiento con CPAP y el segundo por obesidad mórbida/extrema; hipertensión arterial; diabetes mellitus; dislipemia; AIT en 2008 sin secuelas; SAOS severo en tratamiento con CPAP con cuadro que le limita, que no impide para tareas de requerimientos físicos de mediana y gran intensidad, tareas monótonas, repetitivas y en horarios prolongados y/o que impliquen responsabilidad para sí o para terceros, se revela que la situación clínica del trabajador se ha agravado algo, especialmente en lo que se refiere a la obesidad. Sin embargo la importancia y alcance de las dolencias que sufre el actor no suponen una agravación tal, que le hagan acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, ya que si bien la repercusión de tales dolencias le siguen impidiendo la realización de las tareas propias de su profesión de trabajador autónomo, cocinero-camarero por demandar el ejercicio de la misma mayor aptitud de la que viene disfrutando, le sigue restando al recurrente capacidad residual suficiente que le permite realizar siquiera trabajos sedentarios, de esfuerzo liviano y responsabilidad escasa, de los que pueden encontrase varios en el amplio abanico de posibilidades laborales, sin necesidad de un sacrificio desmesurado por su parte y un grado intenso de tolerancia por parte del empresario, lo que a ninguno de los dos es exigible.

Por ello y por el momento, la clínica de la recurrente al margen de que la situación socioeconómica actual que por notoria no necesita ser explicada, no ofrezca muchas posibilidades de trabajo a nadie y menos a personas con capacidad disminuida, lo que no puede tenerse en cuenta a efectos de evaluar la capacidad laboral a efectos de reconocimiento de invalidez por no existir previsión legal en tal sentido, no permite considerar que presente el recurrente una abolición total de su capacidad de trabajo y ha de concluirse en que no procede el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta por revisión de grado, pues no puede predicarse del demandante nula capacidad para el trabajo, esencia de la I. Permanente Absoluta, según la definición que de tal grado de invalidez contenía el artículo 137.5º de Ley General Seguridad Social .

Así las cosas, por no encajar la situación de demandante en la prevista en la norma antedicha, ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa y consiguientemente confirmada la sentencia de instancia por no apreciarse en la misma las infracciones que se le imputan, lo que a su vez comporta la ratificación de la desestimación de la demanda de la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Daniel , contra la sentencia dictada en los autos nº 1074/13 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.