Sentencia SOCIAL Nº 1027/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 557/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01027/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0001392
Equipo/usuario: FPB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000557 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000458 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Tatiana
ABOGADO/A: ATAULFO SOLIS LETRADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER
Iltmo. Sr. D. Jº Manuel Yuste Moreno
Iltma. Srª. Dª.Carmen Piqueras Piqueras
En Albacete, a dos de julio de dos mil diecinueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1027/19 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 557/18, sobre incapacidad permanente, formalizado por
la representación de DOÑA Tatiana , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 bis de Ciudad Real, en los autos número 458/16 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda ejercitada por DOÑA Tatiana frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra, confirmado la resolución del INSS de 4.5.2016.'

SEGUNDO. - Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO. - Doña Tatiana , nacida el NUM000 .1963, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión habitual la de pinche de cocina.



SEGUNDO. - El 12.2.2016 se inició expediente de incapacidad permanente a instancias de la trabajadora que finalizó por Resolución del INSS de fecha 4.5.2016, que con base en el Dictamen Propuesta del EVI de 3.5.2016, denegaba la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

Presentada Reclamación Administrativa Previa en fecha 17.5.2016, fue desestimada por Resolución de 25.5.2016.



TERCERO. - El informe de Valoración Médica de 28.4.2016 recoge como deficiencias más significativas: 'Fibromialgia. Discopatía lumbar leve L5-S1. Condromalacia rotuliana derecha. Meniscopatía de MI'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Movilidad y fuerza conservadas. Poliartralgias. No signos clínicos de afectación radicular'. Y como conclusiones: 'no se objetivan déficits funcionales con significación ocupacional'.



CUARTO. - Quien hoy acciona, de 54 años de edad padece las siguientes patologías: -Fibromialgia, 18 de 18 puntos gatillo.

-Discretas protrusiones discales desde C3 a C7, las más evidentes en C3-C4 y C6-C7.

-Discopatía lumbar leve L5-S1.

-Espondiloartrosis y signos de hiperostosis vertebral de D5 a D9.

-Gonalgia derecha: antecedentes de meniscopatía grado I + bursitis.



QUINTO. - La base reguladora para el caso de estimación de la pretensión de incapacidad permanente sería de 1.090,40 € y la fecha de efectos el 3.5.2016.



TERCERO. - Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1-Bis de Ciudad Real de procedencia, de fecha 1-12-2017 , recaída en los autos 458/2016, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por Dª Tatiana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dictada en materia de reclamación de Invalidez Permanente, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la demandante mediante dos motivos de recurso, el primero, cobijado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), dirigido a intentar la modificación de los hechos declarados probados, en los términos que propone, y el segundo, acogido al apartado c) del indicado precepto, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (LGSS ), dice por error que actual artículo 194,5 del texto de 30-10-2015 (se debe querer referir al apartado 1,c) de dicha nueva redacción de la norma del aseguramiento social). Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de las entidades demandadas.



SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso se propone por el recurrente, según cabe entender, la modificación del contenido del ordinal cuarto de la Sentencia de instancia, a los efectos de que se le añada un nuevo párrafo, de tal manera que el mismo quede redactado conforme al texto que propone en su lugar, del siguiente tenor literal: 'Quien hoy acciona, de 54 años de edad padece las siguientes patologías: -Fibromialgia, 18 de 18 puntos gatillo.

-Discretas protrusiones discales desde C3 a C7, las más evidentes en C3-C4 y C6-C7.

-Discopatía lumbar leve L5-S1.

-Espondiloartrosis y signos de hiperostosis vertebral de D5 a D9.

-Gonalgia derecha: antecedentes de meniscopatía grado I + bursitis.

Y las siguientes limitaciones: -En seguimiento en USM.

-Dolor multinivel, 'todas las articulaciones'. Hipersensibilidad al tacto.

Dolor en ambas TMS.

-Trastorno de ánimo. Ansiedad. Insomnio pertinaz. Sueño fracturado. Pesadillas -Artromialgias multinivel. Dolor lumbar mecánico. Dificultad para realizar las tareas de la casa.

-EF 18/18 tender poinst. Espinopresión dorsal y lumbar positivos.

Movilización axial limitada por el dolor y el sobrepeso'.

Como apoyo probatorio de esta propuesta, se remite al contenido de los folios 72, 73, y 88 a 94, ratificados en el acto de juicio oral, consistentes respectivamente en una fotocopia no adverada de un llamado 'Listado de notas' con evolución médica y diagnóstico, no ratificado en el acto de juicio oral, y en original de informe médico particular, ratificado, que incluye referencias que están referidas a la demandante junto a otras de índole más general.

La Sentencia de instancia, conforme señala en su Fundamento Primero, utiliza para alcanzar su convicción fáctica de dicho hecho probado cuestionado, tanto ese mismo soporte probatorio a que se refiere la recurrente, como el resto de la documentación médica obrante en las actuaciones, de tal manera que lo que se pretende en el motivo es sustituir a la juzgadora de instancia, en el ejercicio razonado de esa función, que le viene conferido de modo privativo por el artículo 97,2 LRJS , y utilizando para ello solamente unos determinados medios de prueba de los practicados, a los que le atribuye la parte recurrente un valor privilegiado, sin tomar en consideración a los efectos de su evaluación conjunta, el resto del acervo probatorio.

Y sin que, además, derive de ello, del modo claro e ineluctable que es exigible, la equivocación de la misma en el ejercicio de esa valoración judicial. Entiende por ello esta Sala que no procede admitir dicho motivo, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.



TERCERO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89, 27- 11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Tales lesiones deben analizarse, con carácter general, en relación con el momento del hecho causante, si bien si se produjera una agravación de las mismas con posterioridad, ello podrá ser tomado en consideración en función de cual sea su evolución en el momento del acto de juicio oral, no considerándose ello como hechos nuevos ( STS de 5-3-13 .

d) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

e) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

f) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

g) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).



CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en el que se debe dilucidar si la recurrente se encuentra o no en algún grado incapacitante para el trabajo, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se concreta en Fibromialgia, 18 de 18 puntos gatillo. Discretas protusiones discales desde C3 a C7, las más evidentes C3-C4 y C6-C7.

Discopatía lumbar leve L5-S1. Espondiloartrosis y signos de hiperostosis vertebral de D5 a D9. Gonalgia derecha: antecedentes de meniscopatía grado I+bursitis (hecho probado cuarto).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, que se concreta en movilidad y fuerza conservadas.

Polialtragias. No signos clínicos de afectación radicular (hecho probado tercero). Se concluye que 'no se objetivan déficits funcionales con significación ocupacional' (ídem).

c) La profesión habitual de la demandante, de Pinche de cocina (hecho probado primero).

Se debe de tener en cuenta la actual descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).



QUINTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes mencionados, contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que tal y como entendió la Sentencia de instancia, siendo sin duda una situación muy en el límite, y aun reconociéndole a la parte recurrente unos determinados padecimientos, sin embargo, en el estado de evolución de los mismos que debe de ser tomado en consideración, no derivan de ellos, según se deja constancia acreditada y razonada, una incidencia funcional que sea de especial relevancia e impeditiva de la realización de cualquier trabajo, en cuanto que no se concreta una especial repercusión constante con incidencia laboral de la fibromialgia, ni de las demás dolencias mencionadas, ni existe diagnostico definido del tratamiento por psiquiatría iniciado. Pues no se debe confundir el padecimiento de una enfermedad, crónica o no, con la incidencia de la misma en el desempeño de una actividad laboral, sea por cuenta propia o por cuenta ajena, en cuanto que la protección de nuestro Sistema de aseguramiento social, en lo que hace a la situación de incapacidad permanente para el trabajo, es de índole teórica y profesional. De tal modo que solamente tiene incidencia cuando, siendo una situación presumiblemente definitiva, la misma afecta al desempeño, en los términos que han sido jurisprudencialmente descritos, bien del trabajo habitual, bien de toda clase de actividad retribuida. Lo que no ocurre en el presente caso, en cuanto que se deja constancia de no tener especial incidencia funcional. De tal modo que, con independencia de que, puntualmente, pudiera repuntar la situación de enfermedad y ameritar una asistencia temporal, o que desde otra perspectiva, pudiera agravarse la situación, por empeoramiento de las dolencias descritas o por concurrencia con otras diversas nuevas lesiones, y exigir una nueva valoración, lo cierto es que, en el momento en que se debe ahora realizar la valoración, aunque ciertamente muy en el límite, no procede considerar a la parte recurrente afecta de grado incapacitante alguno, y más concretamente, conforme a la descripción de los mismos contenidas en el artículo 137,3 y 137,4 LGSS de 20-6-94, o de los correspondientes apartados del vigente artículo 194 del texto de 30-10-2015. Lo que conduce a que, tras la desestimación de este segundo motivo, proceda la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrido en infracción normativa alguna.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada de Dª Tatiana contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1-Bis de los de Ciudad Real, de fecha 1-12-2017 , recaída en los autos 458/216, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0557 18 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.