Sentencia SOCIAL Nº 1027/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 567/2022 de 25 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0031167

Procedimiento Recurso de Suplicación 567/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 690/2020

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 1027/2022

D

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 25 de noviembre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 567/2022, interpuesto por la representación procesal de la empresa DELSOL MANTENIMIENTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA II, S.L., contra la sentencia de 16 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de MADRID, en sus autos número 690/2020, seguidos a instancia de D. Melchor frente a la citada empresa recurrente, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1. Don Melchor, el trabajador demandante, presta servicios para la demandada con las siguientes circunstancias: antigüedad de 1 de octubre del 2017, categoría profesional de vigilante (en la nómina de marzo del 2017 se cambia a la de conserje), y salario bruto de 1250, 99 euros brutos.

2. En el contrato de trabajo indefinido se establece una jornada de 39 horas semanales y se determina aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid.

3. En el contrato y en el Informe de Vida laboral se determina que la actividad de la demandada es la de limpieza general de edificios.

4. La federación de CCOO dirigió requerimiento a la demandada para que procediera a pagar al trabajador la cantidad de 5161, 61 euros, por las diferencias salariales devengadas en concepto de salarios y nocturnidad.

5. La empresa demandada tiene como código de actividad económica el 8121, y su actividad económica es la de limpieza general de edificios.

6. Consta en la escritura de constitución de la demandada de fecha de 25 de marzo del 2004 su objeto social (Folio 60V, por reproducido) en el que se señala en primer término la limpieza de toda clase de edificios.

7. Se firmaron dos contratos mercantiles entre la Comunidad de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid y la demandada, en fechas respectivas de 1 de abril del 2003, y 15 de marzo del 2007, para llevar a cabo servicios de limpieza y de conserjería.

8. Prestan servicios para la demandada 20 trabajadores como conserjes y 80 como limpiadores.

9. El trabajador presta servicios en el edificio mencionado de la CALLE000 nº NUM000 desarrollando funciones propias de conserje, con jornada de 40 horas semanales en el turno de noche desde las 23 a las 7 horas. Así lo hizo durante el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del 2019.

10. La demandada abonó al trabajador el salario conforme al contrato de trabajo, aplicando el Estatuto de los Trabajadores.

11. El acto de conciliación no se pudo celebrar por la situación de pandemia'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo íntegramente la demanda presentada por Don Melchor contra DELSOL MANTENIMIENTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA II, SL, y condeno a esta empresa a abonar la cantidad de 2388, 30 euros en concepto de horas extras, y la de 4371, 69 euros en concepto de diferencias salariales, más el 10 % en concepto de intereses de demora, por la inaplicación del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del 2019'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 13 de mayo de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 23 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la empresa DELSOL MANTENIMIENTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA II, S.L, frente a sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de 16 de febrero de 2022, dictada en sus autos nº 690- 20, que estimó la demanda rectora de autos , condenando a la empresa recurrente a abonar al actor la cantidad de 2388, 30 euros en concepto de horas extras, y la de 4371, 69 euros en concepto de diferencias salariales, más el 10 % en concepto de intereses de demora, por la aplicación del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre del 2019.

SEGUNDO.-Los cuatro primeros motivos los destina, con correcta cobertura en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión del relato fáctico, y en concreto:

1.- Para modificar el hecho probado sexto, a fin de adicionarle lo que sigue (en subrayado el añadido):

'Consta en la escritura de constitución de la demandada de fecha 25 de marzo del 2004 su objeto social (Folio 60 V, por reproducido) en el que se señala en primer término la limpieza de toda clase de edificiosy seguidamente se incluye asimismo la prestación de servicios de conserjería.'

2.- Para modificar el hecho probado séptimo, a fin de adicionarle lo que sigue (en subrayado los añadidos): (Sic)

'Se firmaron dos contratos mercantiles entre la Comunidad de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid y la demandada, en fechas respectivas de 1 de abril de 2003 y 15 de marzo de 2007, para llevar a cabo servicios de limpieza y de conserjería. En la cláusula sexta de dicho contrato de conserjería se establece que el precio convenido por el servicio CONSERJERÍA es de 111.250,32 euros/año (CIENTO QUINCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS) y el precio convenido por el servicio de LIMPIEZA es de 20.090, 64 euros (VEINTE MIL NOVENTA CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS);y en la cláusula séptima se determinan los operarios que han de ocuparse de dichos servicios que figuran diferenciados, resultando un total de 6 conserjes y 2 limpiadores, según el siguiente detalle:

CONSERJERÍA

1º. Un operario de 07:00 a 15:00 h en turno de lunes a viernes

2º. Un operario de 15:00 a 23:00 h en turno de lunes a viernes

3º. Un operario de 23:00 a 07:00 h en turno de lunes a viernes

4º. Un operario de 09:00 a 13:00 h y de 16:00 a 20:00 en turno de lunes a viernes

5º. Un operario de 07:00 a 19:00 h en turno de fines de semana y festivos

6º. Un operario de 19:00 a 7:00 h en turno de fines de semana y festivos

LIMPIEZA

1º. Un operario de 07:00 a 11:00 h. de lunes a sábado 2º. Un operario de 10:00 a 13:30 h de lunes a sábado'.

C).- Para modificar el hecho probado 8º, a fin de adicionarle lo que sigue (en subrayado los añadidos):

'Prestan servicios para la demandada 20 trabajadores como conserjes y 80 como limpiadores. A ninguno delos 20 conserjes referenciados en los documentos núm. 4 al 78 del ramo probatorio de esta parte (folios 69 a 143 de los autos), se le aplica el convenio de limpieza de edificios y locales de Madrid y su Provincia'.

D).- Para adicionar un nuevo hecho probado 11, debiendo pasar el actual 11 al 12, con este texto:

'El convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Madrid y su Provincia bajo el ámbito de aplicación temporal de fecha 1 de enero de 2005 a 31 de diciembre de 2007 define la categoría de vigilante, como aquel trabajador cuyo cometido consiste en vigilar y garantizar el orden de los útiles y enseres que los trabajadores vayan dejando en el recinto que se tenga destinado, controlando que los mismo sean los que les han sido entregados a los propios trabajadores'.

TERCERO.- La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

CUARTO.- Dicho esto, la primera revisión prospera, dado que, por una parte, se deduce de modo directo, fidedigno, indubitado y fehaciente del folio 60 vuelto de los autos, y de otra aporta un dato relevante para significar que entre las actividades que presta la mercantil recurrente se encuentra también la prestación de servicios de conserjería y que ya desde la redacción de los estatutos de dicha sociedad existía una intención clara de desarrollar tal actividad. Y si bien es cierto que el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad no define la unidad de negociación, no es menos verdad que tal dato puede coadyuvar, cohonestándolo con otras circunstancias concurrentes, a proporcionar una realidad objetiva de la actividad de la empresa y de sus trabajadores.

También merece alcanzar éxito la segunda revisión, pues así se deduce de modo contundente e incuestionable del folio 56 de los autos, que es el contrato suscrito con la Comunidad de propietarios, y que arroja luz , con trascendencia para contar con una perspectiva completa de cara a enjuiciar la censura jurídica que más adelante se instrumenta, sobre la actividad de servicios ofrecida por la empresa, entre la que descuella la de conserjería, perfectamente diferenciada de la de limpieza tanto en el precio como en la distribución de la jornada y régimen de turnos del personal utilizado para ello, resultando prioritaria tanto por volumen de facturación como de personal asignado a la de limpieza.

Misma suerte favorable merece alcanzar el tercer motivo de revisión, al así deducirse de manera clara y limpia de los folios 69 a 143 de las actuaciones, conformando una dato muy revelador y relevante acerca de que a ninguno de los conserjes contratados por la empresa se les aplica el Convenio de Limpieza, porque nunca fue intención de la recurrente equiparar al personal con categoría y funciones de conserjes.

Se rechaza la cuarta revisión por irrelevante, dado que si con ella se trata de destacar que las funciones de facto realizadas por el actor se corresponden, más allá del nomen asignado a su categoría en el contrato, con las de un conserje, tal dato ha de reputarse como conforme en tanto el hecho tercero de la demanda recoge que:

'Las funciones que vengo realizando son idénticas desde el inicio de mi relación laboral y entre otras, cabe citar: Apagar luces diurnas, encender luces nocturnas, Cerrar puerta de la calle, Estar endiente de abrir o cerrar la puerta, Estar pendiente de las cámaras de vigilancia de la entrada y salida del aparcamiento, abriendo y cerrando la cadena de entrada y salida del mismo, entregar y recoger las llaves de los apartamentos'.

Realmente claro.

QUINTO.-Ya en sede del Derecho aplicado y correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 37.1 de la Constitución Española; artículos 3.1.b); 3.5; 42. 6; 82.2 y 3 y 83 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; artículos 2, 4, 20, 29 y 32 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Madrid y su Provincia, así como el artículo 3 del Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, así como doctrina judicial y jurisprudencial asociada.

Hace valer, en esencia, la Comunidad de propietarios tiene suscritos dos contratos con la mercantil recurrente: Por un lado, el de limpieza, suscrito en fecha 1 de abril de 2003; con una facturación de 20.090,64 euros/año, y con dos operarios en jornadas de 7,00 a 11,00 horas y de 10,00 a 13,30 horas de lunes a sábados. Por el otro, el contrato de prestación de servicios de conserjería, suscrito en fecha 15 de marzo de 2007; con una facturación anual de 115.250,32 euros, y con 6 operarios, cuatro en turnos de 8 horas de lunes a viernes y dos de 12 horas los fines de semana y festivos. Que la gestoría que en el año 2007 tenía contratada con DELSOL MANTENIMIENTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA II, S.L la gestión y elaboración de contratos, altas, nóminas, cometió el error de hacer constar en el contrato de trabajo del actor, ahora recurrido, que resultaba de aplicación el convenio de limpieza, si bien en ningún caso ni circunstancia la empresa aplicó al trabajador los derechos y mejoras sociales recogidos en dicho convenio, ni el trabajador exigió a la empresa desde el año de su incorporación a la misma (2007) (por error material la sentencia recurrida recoge el año 2017) ninguno de los derechos ni beneficios sociales reconocidos en dicho convenio. Prueba más que evidente que el trabajador era perfectamente consciente que su relación no se regía al igual que la de sus compañeros conserjes por dicha norma paccionada. Otro indicio más, en su opinión, es que no tendría sentido contratar mercantilmente con el cliente un servicio de conserjería, con jornadas de trabajo distribuidas en turnos de 40 horas semanales (en el caso del trabajador ahora recurrido en jornada nocturna), y aplicar un convenio (el de limpieza) que establece una duración máxima nocturna de 37 hora semanales; que el convenio colectivo aplicable no es disponible ni renunciable para las partes, sino que se trata de una cuestión indisponible y de orden público, de manera que no cabe elegir, ni adherirse, ni aplicar un convenio colectivo distinto del que debe aplicarse por estar incluida en su ámbito de aplicación la actividad realizada por la empresa.

Pues bien, agrega, el punto de partida para resolver cuál es el Convenio de aplicación aplicable pasaría por ponderar estos datos fácticos:

1.- La empresa mantiene dentro de su objeto social tanto la actividad de limpieza como la prestación de servicios de conserjería.

2.-La plantilla está conformada por 80 empleados de limpieza y 20 empleados de conserjería.

3.- La empresa no aplica el convenio de limpieza a ninguno de sus 20 empleados de conserjería.

4.- Se han formalizado dos contratos mercantiles separados en el tiempo, y diferenciados en sus condiciones.

5.- Existe una mayoría de 6 operarios de conserjería frente a dos operarios de limpieza en el centro donde presta su trabajo el actor (comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000)

6.- Las funciones del trabajador demandante son propias del conserje.

A la vista de tales datos entiende la recurrente que no procede aplicar el convenio de limpieza de edificios y locales de Madrid y su provincia al actor, resultando más lógico y racional aplicar la norma convencional cuyo ámbito funcional recoja la actividad desarrollada por el empleado en cuestión, y de no ser así, y tal como se ha venido haciendo hasta la publicación del convenio de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones de fecha del mes de septiembre del año 2021, aplicar la normativa estatal genérica.

De otro modo, sigue diciendo, estaríamos cayendo en el error de disponer del ámbito funcional de un convenio que no corresponde aplicar puesto que tanto el trabajador en cuestión como sus compañeros realizan exclusivamente labores de conserjería, no de limpieza, y dicha actividad o contrato mercantil es prioritaria y principal a la de limpieza que se efectúa en el mismo. Además, y en su opinión, no debemos pasar por alto que el propio ámbito funcional del convenio de limpieza reduce y limita su aplicación a las empresas que dediquen su actividad a la limpieza de edificios y locales. Y, en el caso presente, en particular, si bien es verdad que la empresa dedica parte de su actividad a la limpieza, no lo es menos otra parte importante de la misma se ejercita prestando servicios de conserjería, y en concreto la atinente al trabajador en cuestión y al centro donde presta su trabajo, en el que la actividad preponderante y principal de la Comunidad es la prestación de servicios de conserjería y no de limpieza.

Por último, y luego de realizar el oportuno excurso sobre la jurisprudencia de aplicación, termina por apuntar en la última reforma operada mediante el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, el legislador abunda en la idea de que el convenio de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica ex artículo 42.6 E. T. Y parece claro, concluye, que la actividad preponderante, principal y mayoritaria que efectúa la recurrente en las dependencias del cliente comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 es la prestación de servicios de conserjería.

SEXTO.- Saliendo al paso del recurso el actor en su escrito de impugnación se opone al mismo señalando básicamente la aplicación de un Convenio no es disponible por las partes y que no existiendo convenio alguno que regule la actividad de las empresas de 'multiservicios' y ante esta ausencia debemos de tener en cuenta la consolidada jurisprudencia para determinar el Convenio Colectivo de aplicación habrá de valorarse la actividad organizativa, productiva y económica de la misma, debiendo de estarse necesariamente a lo que es la actividad real de la empresa ( STS 15-6-00, recurso 4006/9923 - 1-02, recurso 1254/01), y en el caso de que tales actividades sean variadas y entren en el campo de aplicación de varios convenios colectivos ha de estarse a la actividad principal o preponderante ( STS de 31 de octubre de 2003).

Aplicando dicha doctrina al supuesto de Autos, y al parecer del actor, queda evidenciado que, tal y como afirma la Magistrada de Instancia, el Convenio Colectivo de aplicación es el de Limpieza de Edificios y Locales de la CAM, dado que:

- Así consta en el Contrato de Trabajo del actor.

- Así se le da de alta en Tesorería General de la Seguridad Social.

- La empresa demandada tiene como código de actividad económica el 8121, y su actividad económica es la de limpieza general de edificios.

- Consta en la escritura de constitución de la demandada de fecha de 25 de marzo del 2004 su objeto social (Folio 60V, por reproducido) en el que se señala en primer término la limpieza de toda clase de edificios.

- No puede resultar de aplicación el Convenio Colectivo de Servicios de Auxiliares al no estar vigente al momento de interposición de la demanda ni al ser ésta la actividad preponderante de la empresa.

Por último, afirma el actor, corrobora esta conclusión, por un lado, el contenido del art. 2 del Convenio Colectivo:

'Ámbito de aplicación funcional.- Este convenio regulará las condiciones de trabajo de todas las empresas, cualesquiera que sea la forma jurídica que adopten, que desarrollen la actividad de limpieza de edificios y locales, aun no siendo esta su actividad principal'

Y, por otro lado, el art. 4 del mismo convenio

'Ámbito de aplicación personal.- Afectará este convenio a todos los trabajadores sin exclusiones y a todos los empresarios, tanto si son personas físicas como jurídicas, incluidos en los ámbitos funcional y territorial establecidos en los artículos anteriores'.

Y termina afirmando debe tenerse en cuenta la empresa demandada no ha acreditado que su actividad principal sea otra distinta a la de limpieza de edificios y locales ni tampoco especifica qué convenio sería el aplicable al trabajador toda vez que en el momento de presentación de la demanda no existía el Convenio Colectivo de servicios auxiliares ni se ha acreditado que sea ésta la actividad preponderante de la empresa.

SÉPTIMO.- Situado y centrado el debate en los términos expuestos conviene seguidamente poner de relieve los hechos probados más relevantes, incluyendo los introducidos por la Sala en esta sede:

1. Don Melchor, el trabajador demandante, presta servicios para la demandada con las siguientes circunstancias: antigüedad de 1 de octubre del 2017, (en realidad 1-10-2007, incurriendo la sentencia de instancia en simple error material), categoría profesional de vigilante (en la nómina de marzo del 2017 se cambia a la de conserje), y salario bruto de 1250, 99 euros brutos.

2. En el contrato de trabajo indefinido se establece una jornada de 39 horas semanales y se determina aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Madrid.

3. En el contrato y en el Informe de Vida laboral se determina que la actividad de la demandada es la de limpieza general de edificios.

4. La federación de CCOO dirigió requerimiento a la demandada para que procediera a pagar al trabajador la cantidad de 5161, 61 euros, por las diferencias salariales devengadas en concepto de salarios y nocturnidad.

5. La empresa demandada tiene como código de actividad económica el 8121, y su actividad económica es la de limpieza general de edificios.

6.- Consta en la escritura de constitución de la demandada de fecha 25 de marzo del 2004 su objeto social en el que se señala en primer término la limpieza de toda clase de edificios y seguidamente se incluye asimismo la prestación de servicios de conserjería.

7.- Se firmaron dos contratos mercantiles entre la Comunidad de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid y la demandada, en fechas respectivas de 1 de abril de 2003 y 15 de marzo de 2007, para llevar a cabo servicios de limpieza y de conserjería. En la cláusula sexta de dicho contrato de conserjería se establece que el precio convenido por el servicio de CONSERJERÍA es de 111.250,32 euros/año y el precio convenido por el servicio de LIMPIEZA es de 20.090, 64 euros (VEINTE MIL NOVENTA CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS); y en la cláusula séptima se determinan los operarios que han de ocuparse de dichos servicios que figuran diferenciados, resultando un total de 6 conserjes y 2 limpiadores, según el siguiente detalle:

CONSERJERÍA

1º. Un operario de 07:00 a 15:00 h en turno de lunes a viernes

2º. Un operario de 15:00 a 23:00 h en turno de lunes a viernes

3º. Un operario de 23:00 a 07:00 h en turno de lunes a viernes

4º. Un operario de 09:00 a 13:00 h y de 16:00 a 20:00 en turno de lunes a viernes

5º. Un operario de 07:00 a 19:00 h en turno de fines de semana y festivos

6º. Un operario de 19:00 a 7:00 h en turno de fines de semana y festivos

LIMPIEZA

1º. Un operario de 07:00 a 11:00 h. de lunes a sábado 2º. Un operario de 10:00 a 13:30 h de lunes a sábado.

8.- Prestan servicios para la demandada 20 trabajadores como conserjes y 80 como limpiadores. A ninguno de los 20 conserjes se les aplica el convenio de limpieza de edificios y locales de Madrid y su Provincia.

9.- Las funciones que viene realizando el actor son idénticas desde el inicio de su relación laboral y entre otras, cabe citar: Apagar luces diurnas, encender luces nocturnas, Cerrar puerta de la calle, Estar endiente de abrir o cerrar la puerta, Estar pendiente de las cámaras de vigilancia de la entrada y salida del aparcamiento, abriendo y cerrando la cadena de entrada.

OCTAVO.-El criterio actual de la doctrina unificada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de junio de 2020 (RCUD 9/2019) es que ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicios hemos de estar a la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores, no al objeto social que figura en sus estatutos ( STS, 4ª, de 14 de septiembre de 2022, recurso 1573/2019).

Como en la primera de las sentencias se afirma:

'Ante la ausencia de un convenio colectivo propio de la empresa multiservicio demandada, las relaciones laborales quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata yal como ha quedado configurada en los hechos probados. En efecto, al hacerse de esta forma las condiciones laborales de los trabajadores que prestan servicios en los centros a que se refiere el presente conflicto se determinarán en función de la clase de trabajo prestado, que es el parámetro más adecuado y objetivo frente al alternativo de la actividad preponderante de la empresa multiservicios en su conjunto, que, por un lado no se conoce; y, por otro, aunque fuese conocido y otro diferente, nada tendría que ver con la actividad realmente desempeñada por los trabajadores. En consecuencia, el criterio que debemos aplicar para establecer el convenio de aplicación es el de la real y verdadera actividad ejercida por los trabajadores en relación a la prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente'.

Por otra parte, la tesis de la empresa recurrente se alinea con la reciente sentencia de la Sala 4ª del TS de 17 de octubre de 2022, nº 829/2022, Recurso 2931/2021, cuando en un supuesto que guarda relación con el sometido a consideración de esta Sala de suplicación señala:

'En el presente supuesto, acabamos de señalar que el trabajador solo hacía tareas de conserje y no desempeñaba tareas de limpieza, que eran realizadas por otra trabajadora. Siendo así las cosas, no se puede objetar que Crimser solo aplicara el convenio de limpieza a la trabajadora que hacía labores de limpieza y que no hiciera lo mismo con el conserje, pues este no realizaba tareas de limpieza y, en consecuencia, no estaba incluido en el ámbito de aplicación del convenio de limpieza. El artículo 2 ('ámbito de aplicación funcional') dispone que el convenio de limpieza 'será de aplicación a todas las empresas ya sean individuales, ya sean sociedades, que desarrollen la actividad de limpieza de edificios y locales, aun no siendo esta su actividad principal'.

La selección del convenio colectivo aplicable no es una materia disponible para las partes, sino que será aplicable el convenio que incluya en su ámbito de aplicación la actividad realizada por los trabajadores y por la empresa; de ahí que no pueda ser determinante para resolver el presente supuesto que la anterior contratista, SE&AF, viniera aplicando al trabajador el convenio de limpieza.

Si se trata de una empresa multiservicios sin convenio propio, un determinado convenio sectorial será aplicable a dicha empresa cuando lleve a cabo una actividad incluida en ese convenio sectorial, sin que un convenio colectivo se pueda aplicar a contratos de trabajo que no están incluidos en su ámbito de aplicación.

Como señalara la STS 977/2018, 26 de noviembre de 2018 (rcud 2128/2016 ), la aplicación de la subrogación prevista en un determinado convenio colectivo requiere de 'un elemental presupuesto: que estemos ante contratos de trabajo incluidos en su ámbito aplicativo'. Y ocurre, como venimos diciendo, que el contrato de trabajo de quien únicamente realiza tareas de conserje no está incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza, que lógicamente exige que se realicen actividades de limpieza, constando en autos que esta actividad la realiza otra trabajadora y no el conserje'.

En el caso presente, la empresa recurrente es una empresa multiservicios sin convenio colectivo propio, pero sucede que tiene suscritos con la comunidad de propietarios en el edificio de la CALLE000 nº NUM000 dos tipos de contratos, limpieza y conserjería, perfectamente diferenciados, resultando preponderante tanto por el volumen de facturación como de personal asignado el de conserjería. El actor realiza las funciones propias de conserje y ninguna de limpieza, y si bien en su contrato se dice es aplicable el Convenio de Limpieza todo invita a pensar que se trató de un error de la gestoría, dado que en ningún caso ni circunstancia la empresa aplicó al trabajador los derechos y mejoras sociales recogidos en dicho convenio, ni el trabajador exigió a la empresa desde el año de su incorporación a la misma (2007, por error material la sentencia recurrida recoge el año 2017) ninguno de los derechos ni beneficios sociales reconocidos en dicho convenio. Tan es así que a ninguno de los 20 conserjes contratados por la empresa se les aplica el convenio de limpieza de edificios y locales de Madrid y su Provincia, prueba más que evidente de que el trabajador era perfectamente consciente que su relación no se regía, al igual que la de sus compañeros conserjes, por el Convenio de limpieza. A ello se une existe una mayoría de 6 operarios de conserjería frente a dos operarios de limpieza en el centro donde presta su trabajo el actor (comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000). Y las funciones realizadas por el trabajador demandante han sido desde el comienzo de su relación laboral las propias del conserje, tal como reconoce en el hecho tercero de su demanda. La real y verdadera actividad ejercida por el actor en relación a la prestación de servicios por la empresa multiservicios a la empresa cliente ha sido siempre la de conserje y no la de limpiador.

El actor pedía en su demanda, y así le ha sido reconocido por la sentencia del Juzgado de lo Social, las diferencias salariales y por horas extras extras en aplicación del Convenio de Limpiezas de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, pero no solicitó con carácter subsidiario la aplicación del Convenio de Empleados de fincas urbanas, que es el que ha aplicado la STSJ de Madrid, Sección 2ª, en su sentencia de 2 de diciembre de 2020, nº 1083/2020, Rec. 572/2020, examinando un caso parejo. En esta sentencia se analizó , como en el supuesto aquí enjuiciado acontece, el de quien trabajaba laboralmente para una empresa multiservicios, que, a su vez, había contratado mercantilmente con una comunidad de propietarios urbana la prestación de los servicios del actor como conserje, de manera que el trabajador prestaba servicios como conserje de la comunidad de propietarios contratado por la empresa multiservicios demandada y no se le abonaba el salario propio del convenio colectivo de empleados de fincas urbana.

Y la Sala de lo Social estimó el recurso del trabajador demandante condenando a la empresa multiservicios demandada al abono de las diferencias salariales resultantes de la aplicación del convenio colectivo de empleados de fincas urbanas de Madrid, además de los intereses de demora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores sobre dichas cantidades, valiéndose de esta argumentación:

'En este caso el convenio colectivo sectorial es el propio de empleados de fincas urbanas de Madrid. La única objeción a la aplicación de este convenio de fincas urbanas (BOCM 16 de enero de 2002) es que el ámbito de aplicación del mismo se restringe en el artículo 2 a los 'propietarios de fincas urbanas', tanto si se trata de propietarios individuales como de comunidades, resultando que dicha condición no la tiene obviamente la empresa multiservicios. Pero esta objeción ha de ser desestimada, porque el ámbito del convenio, dada su naturaleza sectorial, ha de ser interpretado por razón de la actividad que está regulando, que nada tiene que ver con la propiedad de la finca por el empleador. No pueden por ello excluirse del concepto aquellos supuestos en los que el empleador que tiene la efectiva posesión de la finca quede excluido del convenio colectivo por no ser el titular dominical sino, por ejemplo, un mero arrendatario. No puede interpretarse que por el mero hecho de que los arrendatarios de un inmueble sean los que contraten un conserje su relación laboral ya no se rija por el convenio en cuestión. Una interpretación de esa índole, basada en la mera literalidad de la norma, restringe indebidamente la finalidad y ámbito del convenio, que tiene, no lo olvidemos, naturaleza sectorial. Si analizamos el texto del artículo 3 del mismo vemos que las exclusiones expresas de su ámbito de aplicación no autorizan tal interpretación e incluso la exclusión contemplada la letra b se establece solamente por razón de la total ocupación de una finca por una única institución o empresa para desarrollar actividades propias, 'ocupación' que remite a un concepto de posesión y no de propiedad. Si la 'ocupación' no es completa se aplica el convenio colectivo.

Por tanto, si el convenio se aplica a quienes tengan la disposición del inmueble donde se prestan servicios, nos encontraríamos con que la empresa demandada habría de ser considerada titular de dicho centro de trabajo a efectos laborales, al asumir su gestión para el desempeño de su contrato. Parece obvio sin embargo que esto no es así, porque es claro que el propietario del inmueble lo que recibe son los servicios del propio trabajador allí destinado por la empresa multiservicios como conserje, esto es, el objeto principal del contrato sería la prestación de los servicios laborales de los trabajadores destacados al cumplimiento del mismo, en cuyo caso, dejando aparte las cuestiones de legalidad interna, es aplicable al caso la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008,relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal, puesto que a efectos de dicha Directiva se considera empresa de trabajo temporal 'toda persona física o jurídica que celebre contratos de empleo o establezca relaciones de empleo con trabajadores, con arreglo al Derecho nacional, con vistas a destinarlos a empresas usuarias para que trabajen en ellas temporalmente bajo la dirección y control de estas', concepto que es independiente del cumplimiento del requisito de Derecho interno de autorización administrativa. Por tanto en caso de duda sería incluso posible elevar cuestión prejudicial ante la Justicia europea para determinar si un supuesto que como el que nos ocupa (contratación de la prestación de servicios de un conserje), como muchos otros propios de las denominadas empresas multiservicios, queda incluido en el ámbito de aplicación de la indicada Directiva aunque la empresa no sea recognoscible internamente como empresa de trabajo temporal al no operar bajo una autorización administrativa como tal de las reguladas en el Derecho español. Dicha consulta es innecesaria porque no ha sido solicitada por ninguna de las partes y anticipamos una respuesta afirmativa.

Es por tanto de aplicación el artículo 5.1 de la misma Directiva,según el cual 'las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto'. Esa norma exige la aplicación del convenio que estarían obligados a aplicar los titulares del inmueble que contratasen directamente a un conserje. La exclusión del ámbito del convenio colectivo de los trabajadores contratados mediante la interposición de un contrato mercantil con una empresa multiservicios no se acomoda a las exigencias de la Directiva.

Por otra parte debemos recordar que el convenio colectivo es una norma sujeta al principio de igualdad, de manera que no puede establecer diferencias de trato injustificadas o desproporcionadas, puesto que los negociadores, que ejercitan una potestad normativa negociada, están sujetos al principio de igualdad ante la Ley del artículo 14 de la Constitución . La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 136/1987, de 22 de julio ) nos dice que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación, sino que, antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación', como prescribe el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores . Estas limitaciones tienen su fundamento constitucional en el artículo 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/1984, de 27 de junio , a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras'. Pero esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos constitucionales y legales. Tales limitaciones no pueden calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio.

En relación con el problema relativo al ámbito de aplicación, el principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente. En este último supuesto, la exclusión puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados.

Como norma que es, el convenio colectivo estatutario no solamente está afectado por el principio de interdicción de discriminación por las causas contenidas en el artículo 14 de la Constitución , sino también por el derecho absoluto de igualdad ante la Ley derivado del mismo artículo, de manera que la delimitación del ámbito de aplicación de las normas no puede realizar exclusiones carentes de justificación objetiva, irrazonables o desproporcionadas dentro del ámbito de representatividad de los negociadores. Y esto es lo que ocurriría de admitirse la interpretación del ámbito del convenio sostenida por la parte demandada, puesto que no se trata de permitir que un determinado colectivo de trabajadores lleve adelante un proceso de configuración convencional propio con sus empleadores, formando un ámbito separado de negociación, sino que el efecto de tal interpretación sería sumir en la total desprotección al trabajador que presta la actividad por el mero hecho de la interposición de la empresa multiservicios, sin que concurra ninguna causa que justifique la aplicación a estos supuestos de fincas urbanas una solución diferente a la aplicada por el Tribunal Supremo en otras actividades o la resultante, por ejemplo, del convenio de jardinería'.

Obviamente, y por razones de congruencia procesal, esta Sala no puede entrar a analizar, sin causar indefensión a la otra parte, otra alternativa al Convenio de Limpieza, por este el único y exclusivo título habilitante esgrimido por el actor para reclamar las diferencias salariales de que parte en su demanda.

NOVENO.- Por razones temporales no es de aplicación al caso enjuiciado el Convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, publicado en el BOE de 17 de septiembre de 2021, y que entró en vigor el 1 de julio de 2021, cuyo ámbito funcional es de obligado cumplimiento ( art. 3) 'a todas las entidades, independientemente de la forma jurídica que adopten, que se dediquen a la prestación para terceros de las siguientes actividades reguladas en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley 5/2014, de 4 de abril :

a) Las de información o de control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo sus zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

b) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la gestión auxiliar complementaria en edificios y locales

c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

d) Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento.

Igualmente, quedarán afectadas por este convenio, las divisiones, líneas de negocio, secciones u otras unidades productivas autónomas dedicadas a la prestación del servicio regulado en el presente ámbito funcional, aun cuando la actividad principal de la empresa en la que se hallen integradas sea distinta o tenga más de una actividad perteneciente a diversos sectores productivos.

Queda excluido de este ámbito la realización de estas actividades de forma complementaria en los términos de la citada Ley de Seguridad Privada por parte del personal de empresas de seguridad privada, al cual le sería en tal caso de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada'.

Importa también significar que aunque no resulte de aplicación al caso enjuiciado, una vez más por razones temporales, el Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, el mismo se decanta por aplicar, ex art. 42.6 ET, para las empresas contratistas y subcontratistas el Convenio Colectivo del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III.

DÉCIMO.- La sentencia recurrida ha entendido es de aplicación el Convenio de Limpieza y por ello reconoce las cantidades reclamadas con esta argumentación:

'El Art. 20 del CC de la Limpieza determina que la jornada nocturna será de 37 horas semanales efectivas y el Art. 32 determina que cada hora extra se abonará con el incremento del 75% sobre el valor de la hora ordinaria, que se traduce en una cuantía de 11, 97 la ordinaria y de 20, 95 la extra.

Dado que, y no ha sido controvertido, el trabajador realizó un total de 114 horas extras desde el 1 de enero al 31 de diciembre del 2019, le corresponde recibir de la demandada la cantidad de 2388, 30 euros.

Asimismo, en el concepto de diferencias salariales por indebida aplicación del CC, le corresponde percibir la cantidad de 4371, 69 euros, por el mismo periodo reseñado'.

UNDÉCIMO.- Pues bien, descendiendo al caso sometido a la atención de esta Sala, acompaña la razón a la empresa recurrente de que al actor no resulta de aplicación el Convenio de Limpieza de Edificios y locales.

La Comunidad de propietarios ha formalizado dos contratos mercantiles separados en el tiempo, y diferenciados en sus condiciones, uno de limpieza y otro de conserjería. Existe además una mayoría de 6 operarios de conserjería frente a dos operarios de limpieza en el centro donde presta su trabajo el actor (comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000), y a ninguno de los conserjes se aplica el Convenio de Limpieza. Por el tipo y objeto de la contrata a la que está adscrito el demandante la actividad real y verdadera por él desempeñada, y preponderante en el centro de trabajo de la Comunidad de Propietarios, no es la limpieza sino la propia de conserjería. Se podrá discutir, lo que excede del debate planteado por las partes, si lo que debió solicitar el actor es la aplicación del Convenio de empleados de fincas urbanas, o si resulta más lógico y racional aplicar la norma convencional cuyo ámbito funcional recoja la actividad desarrollada por el empleado en cuestión, o si como ha venido haciendo la empresa demandada hasta la publicación del convenio de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones, aplicar la normativa estatal genérica del ET. Pero lo queda diáfano es que, por el tipo de actividad real desempeñada por el actor a través de la contrata suscrita por su empleadora con una comunidad de propietarios, no es aplicable el Convenio de limpieza, y, por lo tanto, no hay cobertura legal ni título habilitante para reconocerle las diferencias salariales y por horas extras que reclama, siendo palmario que cuando en 2007 se establece en su contrato era de aplicación el Convenio de Limpieza ello obedeció a un error material por las razones que esgrime la empresa, porque de lo contrario no tendría sentido que a ninguno de los conserjes, un total de 20, se les aplique dicho Convenio.

En definitiva, la actividad preponderante, principal y mayoritaria que efectúa DELSOL MANTENIMIENTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA II, S.L en las dependencias del cliente comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 es la prestación de servicios de conserjería.

En corolario, se impone estimar el recurso y revocar totalmente la sentencia de instancia absolviendo a la empresa de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas ( art. 235 LRJS), y con devolución del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme esta sentencia ( art. 203 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 567/2022 interpuesto por DELSOL MANTENIMIENTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA II, S.L, frente a sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de 16 de febrero de 2022, dictada en sus autos nº 690-20, en virtud de demanda deducida por Don Melchor contra la mercantil recurrente, y con revocación total de la sentencia de instancia absolvemos a DELSOL MANTENIMIENTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA II, S.L de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas y con devolución del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0567-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0567-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.