Sentencia Social Nº 1028/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 767/2006 de 29 de Marzo de 2006

Encabezamiento

1

M.F.R.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1028/06

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En Granada, a veintinueve de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 767/06, interpuesto por Don Oscar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 25 de noviembre de 2005, en autos núm. 654/05. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don EMILIO LEÓN SOLÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Oscar , sobre tutela, contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA y MINISTERIO FISCAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2005 , por la que se desestimó la demanda presentada por el actor, rechazándose las excepciones de litispendencia y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, planteadas por la demandada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°. El actor, Don Oscar , mayor de edad, con DNI nO NUM000 , viene prestando servicios para la demandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, con una antigüedad reconocida en la empresa de 10/06170 (ver documento 4 de la actora), y categoría profesional actual de Técnico de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

2°. El actor se halla divorciado. Se da por reproducida la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Granada de fecha 20/12/00 , relativa a dicho divorcio (documento 21 de la actora).

3°. El actor se halla empadronado en Granada en CALLE000 nO NUM001 , escalera NUM002 , piso NUM003 , puerta NUM004 , desde 1/05/96. En dicho domicilio conviven asimismo (a fecha 8111/05) Don Fernando , nacido el 10/08/83 Y Doña Remedios , nacida el 14/05/89. Se da por reproducido el Certificado de Padrón aportado como documento 23 de la actora.

4°. En fecha 2/09/03, la demandada remitió al actor Informe de los datos de "desvinculación incentivada (52-54) / especial (55-59)", que se da por reproducido (documento 4 de la actora).

5°. En fecha 2/02/05, el Director del Área de Relaciones Laborales y Provisión de la demandada dirigió al actor Informe acerca de determinados aspectos novedosos del ERE 2003-2005, que se da por reproducido (documento 6 de la actora).

6°. Se da por reproducida el Acta del Comité Central de Seguridad y Salud de fecha 24/02/05 (documento 7 de la actora).

7°. Se dan por reproducidas las "Diligencias" de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas de Gran Canaria aportadas por la demandada y obrantes en su ramo de prueba (documento 6 de la demandada).

8°. En fecha 29/03/05 la demandada remitió al actor correo electrónico, que se da por reproducido (documentos 8 de la actora y 7 de la demandada), mediante el que se le comunica la necesidad de su presencia profesional en Las Palmas de Canaria a partir del 13 de abril siguiente, en comisión de servicio prevista inicialmente entre los días 13 y 28 de abril (ambos inclusive).

9°. A dicha comunicación el actor respondió por la misma vía, en los términos que se contienen en el correo que se reproduce, de fecha 30/03/05 (documento 9 de la actora).

10°. En fecha 5/04/05 el actor causó baja médica, iniciando proceso de IT por contingencias comunes, sin que conste diagnóstico; siendo alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual el 13/05/05.

I1º. Respecto al requerimiento citado en el Hecho 6° el actor presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en 1/04/05, la cual se da por reproducida (documento 34 de la actora). Y en 20/04/05 planteó demanda judicial, que se da por reproducida (documento 13 de la actora), que correspondió al Juzgado de lo Social nO 1 de Granada (procedimiento 296/05 por Movilidad Geográfica), la cual fue conciliada en fecha 29/04/05 en los términos que se plasman en la correspondiente Acta que se da por reproducida (documento 14 de la actora). Por la Inspección de Trabajo y SS se elaboró el Informe que se reproduce (documento 35 de la actora).

I2º. Las funciones a realizar en la comisión de servicio a que se refieren los Hechos anteriores, fue encomendada al empleado Don José , destinado en Santa Cruz de Tenerife.

13°. En fecha 3/06/05 la demandada remitió al actor nuevo correo electrónico, que se da por reproducido (documento 10 de la actora), mediante el que se le comunicó la necesidad de su presencia profesional en Las Palmas de Gran Canaria a partir del 14 del propio mes, en comisión de servicio prevista inicialmente entre los días 14 de junio y 15 de julio (ambos inclusive).

14°. En fecha 7/06/05 el actor causó nueva baja médica, iniciando proceso de IT por contingencias comunes, sin que conste diagnóstico, en cuya situación continúa.

15°. En la misma fecha el actor presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, la cual se da por reproducida (documento 36 de la actora), así como el Infonne de dicha Inspección (documento 37 de la actora).

16°. También, frente a dicha comisión de servicio, el actor planteó demanda judicial, en fecha 6/06/05, la cual se da por reproducida (documento 15 de la actora), que correspondió al Juzgado de lo Social n° 7 de Granada (procedimiento 394/05 por Modificación sustancial de las condiciones de trabajo), y que ampliada posteriormente mediante escrito de fecha 14/06/05 que igualmente se reproduce (documento 17), fue desistida por escrito, teniéndose al actor por desistido por Auto de fecha 20/09/05 (documento 21 de la actora).

17°. En fecha 20/06/05 la demandada dirigió comunicación, notificándole la necesidad de su presencia profesional en Las Palmas de Gran Canaria en comisión de servicio en el periodo comprendido entre 28 de junio y 8 de julio, a su empleado Don Constantino destinado en Badajoz (documento 8 de la demandada), el cual cubrió el correspondiente servicio.

18°. En 24/06/05 la demandada dirigió al actor la carta que se reproduce (documento aportado doblemente a los núms. 11 y 27 de la actora) mediante la que le comunicó la retirada del complemento de IT con efectos de la misma fecha.

19°. En relación a la comunicación referida en el Hecho anterior, el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 18/07/05, la cual se da por reproducida (documento 41 de la actora), elaborándose respecto a la misma el Informe que asimismo se reproduce (documento 42 de la actora), así como el de fecha

19/10/05 referido a Acta de Infracción levantada a la demandada (documento 43 de la actora). Igualmente, el actor también formuló demanda judicial, de fecha 19/09/05, que se da por reproducida (documento 29 de la actora), que correspondió al Juzgado de lo Social nO 4 de Granada, dando lugar a los autos 909/05 , la vista de cuyo juicio está prevista para el día 15/12/05.

20°. Mediante demanda de fecha 8/09/05 que se da por reproducida (documento 31 de la actora), la cual correspondió al Juzgado de lo Social nO 2 de Granada, dando lugar a los autos 580/05 , el actor solicitó la declaración de la contingencia de accidente de trabajo del proceso de IT que actualmente cursa. La celebración de los actos de conciliación y juicio está señalada para el día 20/03/06.

21º. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25/10/05, que se da por reproducida (documento 33 de la actora), se declaró el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad padecida por el actor y que se inició en fechas 5/04/05 y 7/06/05, determinando como responsable de la misma a la demandada. Frente a dicha Resolución, la demandada planteó Reclamación Previa en 18/11/05, que se da por reproducida (documento 3 de la demandada).

22º. En fecha 2/11/05 el actor presentó nueva denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual se reproduce (documento 44 de la actora).

23°. Se dan por reproducidos, asumiéndose su contenido, los Informes del Psicólogo Don Ismael , de fechas 7/07/05 Y 17/11/05 aportados por la demandada y obrantes el primero a los folios 71 y 72 de autos, y el segundo en el ramo de prueba de la demandada.

24°. Se dan por reproducidos asimismo el Informe de la Dra. Victoria aportado por la actora (en su ramo), así como el resto de la documental aportada por ambas partes.

25°. En 4/10/05 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, en virtud de papeleta presentada el 23/099/05, con el resultado de intentado sin efecto; habiéndose presentado la demanda de autos en 21/10/05.

26°. Es de aplicación la normativa laboral de Telefónica de España SAU.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Don Oscar , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Antes de entrar a conocer los concretos motivos de suplicación, esta Sala se ve en la necesidad de analizar dos cuestiones previas, de un lado, la problemática surgida en relación con la cuantía de la indemnización solicitada, y de otra, la aportación de nuevos documentos con el escrito formalizador de la suplicación. En cuanto al primero de ellos, la parte actora, hoy recurrente, aduce que la cuantía de la indemnización solicitada era meramente simbólica y testimonial, como así lo manifestó en el momento de alegaciones del juicio verbal, dejando su determinación al libre y ponderado criterio del Magistrado de Instancia, lo que no consta en el acta del juicio, por lo que esta Sala, aún cuando pueda tener sus dudas respecto al alcance testimonial o simbólico de la cantidad que se solicita en la demanda, interesada en este recurso, recuerda a la parte actora, que aún cuando en el recurso se mezclen fundamentos distintos para justificar tal indemnización, de un lado el principio de prevención general, propio de la Escuela Clásica del Derecho Penal, porque "se ha pecado", con el de prevención especial propio de la Escuela Positiva de la misma ciencia penal, "para que no se vuelva a pecar y sirva de escarmiento en lo sucesivo", esta Sala reitera, que al no fijarse el importe del "quantum" indemnizatorio en bases objetivas, sino totalmente subjetivas, la determinación de dicho "quantum", en todo caso hubiera correspondido al Magistrado de Instancia, o a esta Sala, caso de estimación del recurso. En cuanto al segundo punto, aún cuando el artículo 231 de la Ley Procesal Laboral , establece que si se presentara en vía impugnatoria alguno de los documentos a los que se refería el artículo 506 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil , se daría traslado a la contraria para que en el plazo legal expusiera lo que a su derecho conviniera, como en el caso de autos, esta parte al momento de impugnar el recurso, ya se manifiesta expresamente sobre el valor de la documental aportada, tal traslado es irrelevante, todo ello sin perjuicio de que siendo dicha documental una sentencia posterior al actor del juicio, como las Sentencias Judiciales, una vez publicadas, son notorias y públicas, la valoración de su contenido queda a la discrecionalidad del Tribunal.

Segundo.- En el primer motivo de suplicación se solicita la revisión de la resultancia fáctica contenida en el ordinal vigésimo tercero de los que se contienen en el relato histórico de la resolución combatida, pretendiendo que se dé por reproducido un informe psiquiátrico que obra en autos, a lo que no puede accederse, por cuanto como la valoración de la prueba pericial corresponde al libre y ponderado criterio del magistrado de instancia, artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , al realizar dicho Magistrado un detenido y pormenorizado análisis de las pruebas practicadas en autos, debe mantenerse íntegra su valoración probatoria.

Tercero.- Esta vez sin cita del precepto procesal que lo autoriza, e igualmente, sin que se expresen las normas sustantivas o materiales que se considera infringidas, salvo la referencia a algunos preceptos de la normativa reglamentaria y concordada de la demandada, aún cuando si de algunas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, la parte actora, en el recurso de suplicación, vuelve a incidir en el tema que es objeto de debate, tratando de llevar al ánimo de esta Sala, que la actuación total de la demandada tiene un único fin, cual es conseguir por la vía de la presión moral, que el actor acceda a una jubilación prematura , lo que ha dado lugar a una alteración psíquica , a su juicio, de notoria importancia.

Antes de entrar a examinar la pretensión deducida en este recurso, la Sala no tiene más remedio que analizar y valorar el informe del Ministerio Fiscal que obra en autos, en el cual, tras excusar su asistencia al acto de la vista por coincidencia con otro acto procesal, deduce de la simple lectura de la demanda, que la pretensión contenida en la misma es ajustada a derecho, por lo que con las debidas cautelas, solicita su estimación, pero a juicio de la Sala, tal informe carece de eficacia, dado que si el sistema procesal español está basada en el principio de contradicción e interdicción de la indefensión, artículo 24 de la Constitución Española, si el Ministerio Fiscal desconocía cual era la defensa de la contraparte, así como el resultado de la prueba practicada, tal informe anterior al acto del juicio, carece de eficacia para apoyar las tesis sustentadas por la parte actora en el recurso.

La parte actora, en su demanda, tras la cita de determinados preceptos, tanto de la Constitución Española, artículos 10 (dignidad de la persona),14 (igualdad de trato), 15 (derecho a la vida y a la integridad corporal, 18 (derecho al honor, a la intimidad personal y familiar); del Estatuto de los Trabajadores, artículo 4 (derecho a la promoción y formación profesional, a la no discriminación, a la integridad física, a la intimidad y consideración debida a su integridad), así como de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Normativa Laboral y Convenio Colectivo de Telefónica S.A.U; Prevención en Riesgos Laborales; Ley General de Seguridad Social, Código Civil en cuanto a la responsabilidad extracontractual y la doctrina jurisprudencial correspondiente, así como de la Declaración del Consejo de Europa de 19-XII-1991 y la recomendación de la Comisión Europea de 27-XII-1991, establece que la actuación de la demandada atenta al derecho a su integridad física y moral; pretensión que tuvo respuesta en el Magistrado de Instancia, que tras analizar el artículo 179.2 de la Ley Procesal Laboral , respecto de la inversión de la carga probatoria en los procesos sobre tutela de derechos fundamentales, llega a la conclusión, que es generalmente aceptada, de que para que pueda llegarse a la inversión probatoria, el actor debe justificar por lo menos indiciariamente la existencia de una actuación empresarial, que por la vía de acoso moral, justifique la existencia de un menoscabo para la integridad moral y física del actor; por lo que el citado Magistrado señala que los elementos en los que se basa la demanda, es decir, la remisión de circulares al actor para que se pudiera acoger al plan de prejubilación de la demandada; las órdenes sobre comisiones de servicio fuera de su lugar de trabajo y la retirada de la mejora voluntaria por Incapacidad Temporal, no son suficientes para montar el edificio doctrinal sobre la inversión de dicha carga probatoria. Pues bien, prescindiendo de otros hechos alegados por el actor en su escrito formalizador del recurso de suplicación, pues en atención al carácter extraordinario y cuasi-casacional del recurso, el Tribunal "ad quem" ha de estar necesariamente a los hechos que se han declarado probados, dicho lo anterior, la Sala, substancialmente, coincide con dicho criterio mantenido por el Juzgador de Instancia, pues en relación al primero de tales presuntos indicios, es obvio que la primera comunicación de las condiciones establecidas para la jubilación anticipada, se produjo cuando el actor cumplió la edad reglamentariamente establecida, y con dos años de anterioridad a la interposición de la presente demanda, sin que el hecho de que posteriormente se le volviera a comunicar tenga importancia alguna, dado que esta última comunicación, lo era en atención a los cambios y modificaciones que con posterioridad a la primera se habían introducido, máxime si tales comunicaciones no sólo se hacían al actor, sino a todos los trabajadores que habían cumplido la edad correspondiente. En cuanto a las concesiones de las comisiones de servicio a Las Palmas de Gran Canaria, que, en principio parece ser que desencadenaron la baja laboral del actor, para que las mismas pudieran considerarse como indicio razonable de una conducta discriminatoria, sería necesario haber justificado que se adoptaron en forma que infringiera la normativa laboral de la demandada, lo que no es así, puesto que justificada la necesidad de cubrir, provisionalmente, un puesto de trabajo, el artículo 192 de la Normativa Laboral aplicable, que se da por reproducida determina que aquéllas, cuando no haya personal que voluntariamente las solicite, se concederán, en primer lugar a los trabajadores que en el año anterior hubieran desempeñado voluntariamente más comisiones de servicios, y en igualdad de condiciones, otros criterios subsidiarios, por lo que si en el documento obrante al folio 353 se justifica que el actor era el que había realizado más comisiones de servicio, en principio, era al que presumiblemente correspondía realizarlas , por lo cual la decisión empresarial, independientemente de que no se llegaran a realizar debido a la baja laboral del actor, lo que motivó igualmente el archivo de una demanda por movilidad geográfica y el desistimiento de otra basada en la misma causa, no puede servir como indicio de esa actitud discriminatoria y atentatoria contra la integridad física y moral de actor; Por último se alega que también es indicio de ese acoso laboral, la cesación por parte de la empresa, de la mejora voluntaria de seguridad social, consistente en el abono de un complemento al subsidio de Incapacidad Temporal para que el salario del trabajador sea equivalente al cien por cien de su salario normal, pues aún cuando el Magistrado de lo Social nº 4 de esta ciudad, en su sentencia de 10 de enero de 2006 , declara que, aún cuando efectivamente la normativa de Telefónica permite a la empresa la adopción de tal medida, como lo ha realizado no sólo en el caso que nos ocupa, sino en otros supuestos más, tal norma reglamentaria es, en principio, contraria a las normas de general aplicación, entre ellas la Ley General de Seguridad Social, pues mientras la Entidad Gestora no dé de alta al trabajador, persiste la situación de incapacidad temporal, por lo que lo pactado respecto a mejoras voluntarias en Convenio Colectivo, no puede quedar al arbitrio del empresario, por lo cual, es evidente que tal decisión, utilizada por la empresa y estar amparada en norma reglamentaria, tampoco es indicio de ese ataque a la integridad física y moral del actor, pues aún cuando tal decisión pudiera haber influido en la situación anímica, al señalar el Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica, "in fine", al hacer suyo el informe psiquiátrico del Perito Sr. Ramón , "la dudosa credibilidad de la sintomatología que refiere el trabajador, evidentemente exagerada, ha de excluirse la existencia de trastorno psicopatológico alguno, al menos derivado en relación de causa a efecto del comportamiento de la demandada, considerándose como una explicación más probable de la misma una posible afectación modulada por ganancias secundarias e incentivos externos", obliga a mantener la apreciación valorativa realizada por el mismo, debiendo añadirse que si la situación de baja laboral, ocurrida el día 6 de Junio de 2005, que propiciaba la situación de incapacidad temporal, en la que se encontraba el actor el día 24 de Junio, del mismo año, fecha en la que se anunciaba la supresión de la mejora voluntaria antes analizada, es evidente que tal decisión empresarial, al ser posterior a la baja laboral, no puede ser considerada como causa eficiente de la misma.

Dicho todo lo anterior, hay que desestimar el recurso interpuesto, tanto por la ausencia de indicios racionales de la existencia de una actuación atentatoria contra la integridad física y moral del actor, como por cuanto además, se ha justificado la inexistencia de ese acoso laboral denunciado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Oscar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 25 de noviembre de 2005 , en autos nº 654/05, seguidos a su instancia, sobre tutela, contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el artículo 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.