Sentencia Social Nº 1028/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 651/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RSU 651/2014 -RJ-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0019181

Procedimiento Recurso de Suplicación 651/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 1223/2012

Materia: Materias Seguridad Social

RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TGSS

RECURRIDO/S: DOÑA Melisa E INSTITUTO DE EDUCACION SECUDARIA SAN ISIDRO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a uno de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA, DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 1028

En el recurso de suplicación nº 651/2014interpuesto por el Letrado de la ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TSGSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha 19 DE MAYO DE 2014 , ha sido Ponente la Ilma Sra. DOÑA EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1223/2012del Juzgado de lo Social nº 18de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Melisa contra, INSTITUTO DE EDUCACION SECUNDARIA SAN ISIDRO, TGSS e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALen reclamación de SEGURIDAD SOCIAL ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 19 DE MAYO DE 2014 cuyo fallo es del tenor literal siguiente :

'Estimando la petición principal, declaro a Dª Melisa en Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, con derecho al percibo del 100% de la base reguladora de 1.867,53 euros, con fecha de efectos 27 de junio de 2102, condenando al I.N.S.S. y T.G.S.S. a su abono.

Se tiene a la actora por desistida frente a la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA- LA MANCHA (INSTITUTO DE EDUCACION SECUNDARIA SAN ISIDRO).'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Melisa consta afiliada a la Seguridad Social con nº NUM000 , con fecha de nacimiento NUM001 .1977, de profesión Profesor Técnico de Formación Profesional.

SEGUNDO. -Fue examinada por la Comisión de Evaluación de Incapacidad y se emite dictamen médico. Se deniega la Incapacidad Permanente siendo el dictamen propuesta de 28.6.2012.

TERCERO. -En la fecha del dictamen del médico evaluador, la parte actora padecía las siguientes lesiones:

'Síndrome fenoroacetabular izdo. Tipo CAM intervenido tipo CAM intervenido 03-12. Fibromialgia. Fatiga crónica. Cruadro de alteración fluctuante de conciencia en estudio. Protusiones discales. Migraña crónica'. (Pág. 43 de 112 del expediente administrativo).

Cuadro de alteración de la conciencia fluctuante.

Deambula con bastón de apoyo por dolor en cadera izquierda intervenida en marzo de 2012, balance articular con limitaciones en último grado de rotación por dolor.

Presenta alteraciones de memoria ocasionales.

Está limitada para tareas con requerimiento físico a expensas de miembros inferiores, para tareas de especial responsabilidad, de iniciativa o toma de decisiones.

CUARTO. -Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de fecha 29 octubre de 2009, se declaró que no estaba en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión de Asistente AABB por las lesiones que presentaba y que obran en la sentencia y recogidas por S.T.S.J. de Madrid de 25.6.2010 (pág. 9 de 13 del expediente administrativo.

QUINTO.- Se tiene a la actora por desistida frente a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

SEXTO.- Si prospera la acción, la base reguladora es de 1.867,53 y la fecha de efectos 27 de junio de 2012 (para la Incapacidad Permanente Absoluta) y 28 de junio de 2012 (para la Total), con derecho de opción por la más favorable por la prestación de Incapacidad Total o desempleo, en los períodos que hubiera percibido esta prestación.

SEPTIMO.- Consta expediente administrativo.

OCTAVO.- Han comparecido las partes.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 26 DE NOVIEMBRE DE 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estima la demanda formulada y declara a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para cualquier profesión u oficio derivada de enfermedad común, con derecho a la prestación económica correspondiente, y frente a la misma el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, se alza en suplicación formulando un único motivo por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar el derecho aplicado por infracción del nº 5 del artículo 137 del Texto Refundido de Seguridad Social aprobado por RD 1/1994 de 20 de junio, aceptando en su integridad el relato histórico contenido en la sentencia impugnada, por considerar que la sentencia de instancia al reconocer a la demandante el derecho a la prestación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, infringe, por aplicación indebida, el citado precepto toda vez que la situación descrita en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida recoge el cuadro de lesiones de la actora reproduciendo el cuadro diagnóstico y la limitaciones objetivas en el informe médico de síntesis de 20-6-2012 y del dictamen propuesta del EVI de 27-6-2012. Es por ello que la conclusión del facultativo del INSS y que también recoge en el hecho probado tercero es que existe limitación para tareas con requerimientos físicos a expensas de MMII, así como aquellas con espacial responsabilidad o toma de decisiones, sin que deban valorarse los informes médicos posteriores al hecho causante pues cualquier dolencia nueva sería objeto de un nuevo expediente de calificación de una eventual incapacidad pero no puede servir para incorporar lesiones posteriores en aras a garantizar el principio de seguridad jurídica. Por otro lado a la actora se le reconoció un grado de minusvalía del 48%, siendo un 41% grado de limitación o discapacidad y 7 puntos los factores sociales complementarios. Ello es bastante orientativo si se tiene en cuenta que los organismos oficiales como el EVI y el EVO, no entienden que sus limitaciones impliquen un apartamiento del mercado laboral. Por todo ello, considera la parte recurrente que existen trabajos que la actora puede desarrollar de acuerdo con su capacidad funcional incluida su profesión habitual de auxiliar administrativa.

La Entidad Gestora recurrente considera que deben tenerse en cuenta para enjuiciar la situación de la actora, las limitaciones que le aquejaban al tiempo del dictamen de la unidad de valoración médica de incapacidades y se han objetivado en el expediente administrativo, sin embargo debe tenerse en cuenta que tal y como se recoge en la sentencia de esta Sala, entre otras de 31 de octubre de 2011, (recurso 3994/2011 ): ' no se puede pretender que se contemple el estado que el trabajador presentaba al tiempo del examen por la unidad médica de valoración administrativa, ya que el tiempo que media entre la solicitud originaria del trabajador y la celebración del juicio, las enfermedades que puedan aquejar a éste, siguen su curso material pudiendo presentar un estado de evolución distinto al que se tuvo en cuenta para resolver en su momento la pretensión en vía administrativa.

Por ello, el estado físico que debe valorarse, es el que presenta el trabajador en la fecha del juicio, sin que se consideren hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - STS 05-07-89 , ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la Entidad, por la causa que fuera ni, por tanto, detectadas en la fecha del informe médico de síntesis, que evolucionan desfavorablemente, siendo reiterada la doctrina de las Salas de lo Social de los TSJ, a cuyo tenor, prevalece el estado físico del trabajador al tiempo del acto de la vista oral sobre el momento del examen médico en la vía administrativa ( S.TSJ de Castilla La Mancha de 03/07/97, Recurso de Suplicación 397/1997 , TSJ de Cataluña 17/07/01 y de Castilla La Mancha 26/04/01 ( RS 2001/1209 ), así como las sentencias de esta Sala de 21/02/2005 ( RS 6137/2004) de 4/05/05 ( RS 382/2005 ) y de 21/3/2006 (RS 5677/05 ); todas ellas se acogen a la doctrina del Tribunal Supremo dictada en Recurso de Casación para unificación de doctrina de 25/06/98).

SEGUNDO.- La parte demandante en el escrito de impugnación del recurso propone que en el tercero de los hechos probados de la sentencia se adicione:

' Tras la cirugía a la que fue sometida, presenta una necrosis avascular aséptica de la cabeza femoral izquierda que viene siendo tratada con un electroestimulador durante 10 horas diarias para intentar recuperar su necrosis'

No cabe admitir la modificacion fáctica solicitada, con cita de los documentos 80,86 y 109 , porque la Juzgadora de instancia, en la libre apreciación de la prueba practicada, en función que normativamente le esta atribuida, formó su propia convicción en base a todo lo actuado, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la LRJS , en relación, respecto a la pericial, con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando el Juez se haya desviado de un modo patente de las reglas de la sana crítica. Cualquier modificación o alteración del relato de hechos consignado en la sentencia de instancia no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la resolución del litigio, sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en las actuaciones, evidencie de manera clara y directa el error del Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta respecto a los elementos de convicción no puede verse contradicha por valoraciones distintas o conclusiones diversas de la parte, siendo obvio que los informes a que se remite han sido valorados por la Juzgadora de instancia en conjunto con los restantes medios probatorios aportados en autos, llegando con la apreciación de los mismos a las conclusiones fácticas que la sentencia determina y que han de prevalecer frente a la revisión solicitada porque lo contrario implicaría sustituir el criterio objetivo del Juzgador por una opinión de parte interesada, lo que en lógica deducción conduce a la desestimación de las modificaciones fácticas instadas en el motivo. Es doctrina constante de la Sala que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes desiguales o contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y le den más fuerza de convicción.

Como viene declarando la Jurisprudencia, entre otras, STS de 24 de octubre de 1991 , corresponde al Juzgador 'a quo' valorar y determinar el alcance y trascendencia de la prueba documental y pericial, siendo así que lo que la recurrente intenta con su pretensión modificadora es una nueva valoración de la misma, lo que no es viable en el recurso extraordinario de suplicación, que, a diferencia de la apelación, no permite una revisión 'ex Novo' de las pruebas practicadas, que en el caso de autos fueron apreciadas conjuntamente como se deduce de la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, con el resto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en uso de las facultades a que antes se ha hecho mención y que la parte recurrente trata es ineficazmente de desconocer pretendiendo suplantar la apreciación valorativa de la juzgadora de instancia por la subjetiva, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos de convicción que aquellas tuvieran en cuenta al respecto, máxime, si se atiene a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-En la aplicación del artículo 137.5 la jurisprudencia viene insistiendo en que el grado de incapacidad tipificado, teniendo presente su texto, sus antecedentes históricos, su espíritu y finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin, han de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generan en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidad de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que correspondan a un oficio, siquiera sea el más simple y de las que como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

Además, es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier tarea sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia ( STS 22 de noviembre de 1998 (RJ 1998/1923)).

Aceptados por la parte recurrente, por incombatidos los hechos probados y, en consecuencia, firme la descripción de las enfermedades y secuelas del relato histórico, la valoración que de las mismas ha de hacerse sobre la incidencia que tienen en la capacidad laboral de la trabajadora, conduce a estimar que esta está impedida para la realización de una vida laboral activa y disciplinada que exige cualquier puesto de trabajo por liviano y sedentario que sea, porque presenta : síndrome fenoroacetabular izquierdo tipo CAM intervenido 03-12. Fibromialgia. Fatiga crónica. Cuadro de alteración fluctuante de conciencia en estudio. Protrusiones discales. Migraña crónica. Cuatro de alteración de la conciencia fluctuante. Deambula con bastón de apoyo por dolor en cadera izquierda intervenida en marzo de 2012. Balance articular con limitación en último grado de rotación por dolor. Presenta alteraciones de memoria ocasionales. Esta limitada para tareas con requerimiento físico a expensas de miembros inferiores, para tareas de especial responsabilidad, de iniciativa o toma de decisiones. El cuadro de alteración de la conciencia fluctuante, los episodios de desorientación, pérdida de concentración son incompatibles con un trabajo que exija un mínimo de rendimiento, que, en la apreciación directa e inmediata de la Magistrada, basada además en los informes que figuran en autos formó su convicción que le determinó a configurar el estado de la paciente conforme queda descrito y a apreciar el escaso margen de posibilidades laborales que a la misma le quedan, determinando la calificación que le fue concedida, porque entendió acertadamente, atendiendo a las circunstancias patológicas concurrentes, que carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil y susceptible de recibir por ello una compensación económica, al haber procedido la Juzgadora a establecer una dependencia trascendente entre la enfermedad aquejada y el trabajo en el momento de enjuiciamiento, se ha de concluir negando la infracción acusada y, en cuanto a la declaración de minusvalía, es cierto que la actora tiene reconocido por resolución de 23 de octubre de 2012 de la Comunidad de Madrid un grado de discapacidad del 48 % (grado de limitación en la actividad global del 41 %, factores sociales complementarios de 7 puntos) si bien, hay que significar que los criterios de valoración son muy distintos; los de minusvalía o discapacidad a efectos de prestaciones no contributivas y otro tipo de ayudas y beneficios que realizan los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en función de unas tablas y baremos al efecto establecidos, y el baremo de movilidad, también con un baremo específico según unas puntuaciones por una serie de factores o elementos de valores prefijados, en tanto que la valoración para las incapacidades permanentes a efectos de prestaciones contributivas al ser conforme a los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia que los interpretan, en los que el juzgador ha de tener presente la enumeración de los padecimientos que presenta el trabajador y los concretos efectos negativos que cada uno de las cuales determina en la persona individualizada.

Y como la sentencia combatida no infringe los preceptos invocados por la recurrente, la no acogida de los motivos, conlleva la desestimación del recurso, y consecuentemente, la confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas. ( Artículo 235 LRJS ).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 18 de MADRID de fecha 19 DE MAYO DE 2014 en autos número 1223 /2012 seguidos a instancia de Dª Melisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c núm. 2870 0000 00 651/2014 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel núm. 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 651/2014), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.