Sentencia Social Nº 1028/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 829/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 829/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/007206

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0007206

SENTENCIA Nº: 1028/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de mayo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Sandra , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao , de fecha 23 de Octubre de 2015 , dictada en proceso que versa sobre BASE REGULADORA POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL DEBIDA A ACCIDENTE LABORAL (AEL), y entablado por la - hoy también recurrente -, DOÑA Sandra , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-y las - Empresas - 'UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A.'y 'GARBIALDI, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)' La trabajadora Sandra , nacida el NUM000 -1964, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora.

Desde el día 1-5-2012 la trabajadora venía prestando servicios para la empresa UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A., con una jornada del 51,4%.

En el periodo comprendido entre el 1-1-2008 y el 2-9-2012 la actora trabajó por cuenta de GARBIALDI, S.A., con una jornada del 84,3%.

Ambas empresas tenían concertada con la entidad MUTUALIA la cobertura de las contingencias profesionales.

2º.-)La actora sufrió un accidente de trabajo el día 7-12-2012, iniciando en fecha 10-12-2012 un proceso de incapacidad temporal.

En resolución del INSS de fecha 24-4-2014 se declaró a la trabajadora afecta de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir el 55% de una base reguladora mensual de 854,75 euros, con efectos económicos desde el 24-4-2014, y siendo responsable del pago de la pensión Mutualia. Como fecha de revisión se señaló el día 3-3-2006.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa por Mutualia, que fue estimada por resolución del INSS de fecha 14-8-2014, reconociéndose a la trabajadora una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo responsable de su pago Mutualia, con derecho a percibir de una sola vez la cantidad de 19.921,68 euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la incapacidad temporal de 830,07 euros mensuales.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

3º.-)El cuadro patológico que afecta a la trabajadora, según informe de valoración médica del INSS de fecha 28-3-2014, es el siguiente:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Mujer de 49 años, limpiadora.

AFECTACIÓN ACTUAL

Sufrió at con tirón lumbar y diagnóstico de hernia discal l5-s1. Se realizó discetomía l5-s1 en septiembre de 2013, luego rhb. Secuelas dolor lumbar y radiculopatía crónica l5-s1. La mutua realizó biomecánica de la marcha con resultado de marcha global de 94 por ciento sin claudicación y con alteración bilateral de las fuerzas mediolaterales. Durante la it desarrolló bursitis anserian en rodilla derecha que fue infiltrada, y con gran mejoría.

La marcha es normal, no claudica, ni usa apoyos. Puede puntas, cuclillas, talones y apoyo monopodal.

Ba limitado con distancia dedos suelo de 40 cm, flexión muy limitada dolor en zona de cicatriz lumbar que irradia a abdomen y glúteo izdo. No sale rot aquileo izdo tibial anterior discreta paresia 4-5 atrofia leve de musculatura lumbar.

(¿) CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Hernia discal l5-s1 intervenida

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Discetomía y rhb

EVOLUCIÓN

It por at

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Dolor en zona de cicatriz lumbar con irradiación a glúteo y abdomen, radiculopatía crónica l5-s1 izda, paresia leve de tibial anterior, atrofia leve de musc. paravertebral izda, marcha no claudicante.

CONCLUSIONES

Gf 2, limitada para tareas que requieran sobreuso de columna lumbar, bipedestación mantenida, valora con profesiograma'.

Se da por íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 3-3-2014.

4º.-)En la actualidad, la demandante está en tratamiento con opioides mayores en la unidad del Dolor del Hospital de Basurto, según consta en informe médico del citado hospital de fecha 6-8-2015, obrante en el bloque documental nº 1 de la actora, en el que asimismo consta que '(¿) persiste dolor lumbar prácticamente constante y sensación de disestesia en extremidad inferior izquierda (¿). El dolor es de características neuropáticas, EVA 6 con picos de 10 (¿)', que en EMG se constata 'radiculopatía crónica L4-S1 izquierda', y señalando que tiene 'vida limitada por la clínica'.

5º.-)El día 13-3-2015 la actora ha iniciado un nuevo proceso de IT, por enfermedad común, con el diagnóstico de 'degeneración disco intervertebral L5-S1 IQ'.

6º.-)Se da por expresamente reproducido el documento nº 4 del ramo de prueba de la actora, referente a certificado de la empresa Unión Internacional de Limpiezas, S.A. sobre las tareas que realiza la trabajadora'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'ESTIMO parcialmente las demandas acumuladas presentadas por Sandra frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, 'UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A.' y 'GARBIALDI, S.A.', y declaro que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación económica del 55% de una base reguladora de 854,75 euros y con efectos económicos desde el 24-4-2014, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a MUTUALIA a abonar a la actora dicha prestación, con las consecuencias legales y económicas correspondientes'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante -, DOÑA Sandra , que fue impugnado por la - codemandada -, 'MUTUALIA' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 22 de Abril, deliberándose el Recurso el siguiente10 de Mayo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado parcialmente las demandas acumuladas presentadas por Dña. Sandra frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, 'UNIÓN INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A.' ¿ en adelante, 'UNI2' - y 'GARBIALDI, S.A.', declarando que la actora está afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Limpiadora, con derecho al percibo de prestación económica sobre una Base Reguladora de 854,75 euros/mes, con efectos económicos del 24 de abril de 2014, condenando a su abono a MUTUALIA.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Sandra .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la adición de un hecho probado séptimo en el que se incluye detalle de las bases de cotización en el período comprendido entre noviembre de 2011 y octubre de 2012. Lo que basa en los documentos obrantes a los folios 90 a 98 y, concretamente, al folio 93 de los autos, de donde se desprende que la demandante ha estado en situación de pluriempleo para 'GARBIALDI' y 'UNI2' hasta el 3 de septiembre de 2012 y que desde esta fecha ha compatibilizado la prestación de servicios para 'UNI2' con la percepción de la prestación por desempleo por la pérdida de la relación laboral con 'GARBIALDI'. Pretensión que se estima, ya que de los documentos invocados se desprenden los datos que se tratan de incorporar al relato fáctico y que, en la argumentación del recurso, tienen relevancia para la resolución de éste.

b)la adición de un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor: ' La actora percibe prestación por desempleo a partir del 03/09/2012'. Lo que se estimará igualmente, toda vez que tal dato viene acreditado por su vida laboral ¿ folio 85 -, expedida el 27 de febrero de 2014.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 120.3 LGSS , en relación con el artículo 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1956 y con la Disposición Adicional Undécima del RD 4/1998 ¿ BOE de 10 de enero de 1998 ¿ y STS de 22 de julio de 1998 , así como Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que invoca. Argumenta la parte recurrente, en esencia, que la discrepancia con la Sentencia de instancia está en el cálculo de la base reguladora de la prestación de IPT declarada; que la demandante desempeña la profesión de limpiadora y que lo hizo en régimen de pluriempleo desde el día 1 de mayo de 2012 hasta el día 3 de diciembre de dicho año, en que perdió uno de sus dos empleos y pasó a percibir prestación por desempleo, además de su salario en la otra empresa; que, a la fecha del accidente de trabajo, de 10 de diciembre de 2012, la demandante percibía la prestación por desempleo por la pérdida de uno de sus dos empleos; que ha de tenerse en cuenta esta situación de pluriempleo, incluida la prestación por desempleo percibida al tiempo del accidente, ya que, de lo contrario, se estaría haciendo de peor derecho a la trabajadora que sufre un accidente de trabajo que a la que hubiera sido declarada en situación de IPT por contingencias comunes, supuesto en el que habrían sido tenidas en cuenta todas las cotizaciones.

Recordemos ahora, siquiera sea brevemente, los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las adiciones que, a propuesta de la recurrente, hemos estimado. Son los siguientes: la demandante trabaja como limpiadora; desde 2008 prestaba servicios para 'GARBIALDI', en jornada del 84,3%, lo que, a partir del día 1 de mayo de 2012, compatibilizó con su trabajo en 'UNI2' al 51,4% de jornada; el 2 de septiembre de 2012 la demandante perdió su trabajo en 'GARBIALDI' y pasó a percibir, por ello, prestación por desempleo; el día 10 de diciembre de 2012 sufrió accidente de trabajo prestando los servicios para 'UNI2', siendo declarada en situación de IPP por el INSS, condenando a MUTUALIA al abono de la correspondiente indemnización, según una base reguladora de 830,07 euros/mes.

La única cuestión que se debate en el presente recurso es cómo debe calcularse la base reguladora de la prestación de IPT reconocida a la demandante en la Sentencia recurrida: si tomando en exclusiva la referencia de la fecha del accidente, en la que la demandante solamente prestaba los servicios para 'UNI2', o tomando las cotizaciones anteriores, en las que había pluriempleo hasta el día 2 de septiembre de 2012 y compatibilidad de salario en 'UNI2' con prestación por desempleo desde el día 3 de septiembre.

En primer lugar ha de recordarse que la situación de pluriempleo, esto es, la de prestación de servicios en dos o más empresas en régimen de contratación a tiempo completo o parcial, es una situación plenamente admitida en nuestro derecho, tanto en su aspecto sustantivo como en el de la Seguridad Social. A este respecto, ha de recordarse que la situación de pluriempleo se regula, a los efectos de la cuantía de las prestaciones, en el artículo 120.3 LGSS de 1994 , según el cual ' En los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determina en función de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo¿'.

Por su parte, ha de recordarse también que durante la situación legal de desempleo la cotización se rige por determinadas reglas, dadas por el artículo 214 LGSS de 1994 , artículo 128.9 Ley 22/2013 y artículo 8 OESS7106/2014 a saber, a lo que ahora interesa: de un lado, que la cotización, por regla general, sólo afectará a las contingencias comunes; que en los casos de prestación por desempleo a la que se haya accedido por suspensión temporal de la relación laboral o por reducción de jornada, ya sea por decisión empresarial o por resolución judicial en procedimiento concursal, la cotización afectará a contingencias comunes y también profesionales.

Finalmente, procede recordar, siquiera sucintamente, cómo se calculan las bases reguladoras de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total derivadas de enfermedad común y de accidente de trabajo, respectivamente.

Pues bien, como es sabido, la base reguladora de la pensión de IPT derivada de enfermedad común es el cociente resultante de dividir por 112 las bases de cotización de los ocho años inmediatamente anteriores ¿ 96 meses -, teniendo en cuenta que los dos últimos años se toman por su valor nominal y los anteriores o actualizados mes a mes de acuerdo con el IPC ¿ artículo 140 LGSS de 1994 -, y aplicando también, claro está, las previsiones sobre integración de lagunas y la consideración como cotizados, a tenor de lo más arriba dicho, de los períodos de percibo de la prestación por desempleo.

Sin embargo, la base reguladora de la pensión de IPT derivada de accidente de trabajo tiene un modo de cálculo bien distinto, toda vez que puede afirmarse desde este momento que la base reguladora está constituida por las retribuciones efectivamente percibidas por la persona beneficiaria. Y ello en los siguientes términos, brevemente expresados: la base reguladora de las prestaciones por contingencias profesionales, salvo la incapacidad permanente parcial, se calcula según la regla de la Disposición Adicional 11ª del RD 4/1998 , que ha sustituido en parte al artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 . Reglas que responden al objetivo de adecuar el importe de las prestaciones al salario realmente percibido por el trabajador y que, aunque incompletas, pues nada dicen sobre el cómputo del salario base, la antigüedad y las pagas extras, ya que se refieren a los complementos salariales, son integradas por la previsión general del artículo 120 LGSS de 1994 . De ahí que la base reguladora en tales casos venga integrada por la suma de las siguientes percepciones: el salario diario más la antigüedad, multiplicado por 365 días; el importe de las pagas extras; el cociente de dividir la suma de los complementos salariales percibidos por el interesado el año anterior al hecho causante, entre el número de días realmente trabajados en dicho período, multiplicado por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate fuera menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda.

Pues bien, aplicadas todas estas reglas al caso que nos ocupa, hemos de concluir que es correcto el cálculo de la base reguladora realizado por el INSS y que ha sido tenido en cuenta por la instancia para determinar la prestación de IPT derivada de accidente de trabajo que ha sido reconocida a la demandante. En efecto, la pretensión de la recurrente es de partir de una situación de pluriempleo que no se está produciendo a la fecha del hecho causante, esto es, del accidente de trabajo, de 10 de diciembre de 2012, por más que a dicha fecha esté percibiendo prestación por desempleo por un trabajo que perdió y que ahora compatibiliza con el salario del otro empleo.

La cotización por la prestación por desempleo es clara, tal como más arriba hemos expresado: sólo afectará a las contingencias comunes, salvo en los casos de prestación por desempleo a la que se haya accedido por suspensión temporal de la relación laboral o por reducción de jornada, ya sea por decisión empresarial o por resolución judicial en procedimiento concursal, supuestos en los cuales la cotización afectará a contingencias comunes y también profesionales. No nos hallamos, en este caso, en ninguno de estos supuestos de suspensión temporal de la relación laboral o de reducción de jornada, como es evidente, por lo que no cabe entender que la cotización por la prestación por desempleo abarque a las contingencias profesionales.

De otra parte, ha de añadirse que, como se ha dicho, para el cálculo de la base reguladora de la prestación derivada de accidente de trabajo ha de estarse al salario y antigüedad del momento del accidente, con las reglas de cálculo antes expresadas, lo que impide tener en cuenta cotizaciones anteriores y, en el caso presente, cotizaciones por las prestaciones por desempleo del período anterior al accidente de trabajo del que trae causa la prestación cuya base reguladora se discute.

En definitiva, entendemos, como se ha dicho, que la base reguladora ha sido correctamente calculada, sin que ello suponga hacer de peor derecho a quien va a percibir pensión por IPT por contingencia profesional respecto a quien la va a percibir por contingencia común, habida cuenta de las múltiples diferencias entre ambos supuestos para el acceso a la prestación ¿ carencia exigida, por ejemplo ¿ y para el cálculo de la base reguladora.

En definitiva, como se ha avanzado, el recurso será desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Sandra , frente a la Sentencia de 23 de Octubre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 694/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

y 260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus razonados argumentos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

PRIMERO.- Los dos primeros motivos de Suplicación toman como base el art. 193.b), de la LRJS . Tienen como objetivo incorporar dos nuevos hechos probados al relato fáctico, serían el séptimo y octavo. Nada objetar al respecto ya que comparto lo allí resuelto en cuanto a su expresa asunción.

SEGUNDO.- El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando indebidamente el apartado tercero, del art. 120, del TRGSS ; el art. 60.2, del Decreto 22 de junio de 1956 , puesto a su vez en relación con la disposición adicional undécima, del Real Decreto 4/1998 .

Aunque en origen la solicitud principal tomaba como referencia la declaración de una IPT por la contingencia de accidente de trabajo, una vez reconocida en instancia, el Recurso se limita a discrepar de la base reguladora asignada, pues en lugar de los 854,74€/mes reconocidos, la Sra. Sandra pretende que dicha base ascienda a 1.215,74€ y también mensuales

TERCERO.- Punto de partida inexcusable para la tesis que luego defenderé es el criterio que incorpora la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), en la sentencia de 26-4-2010, rec. 2254/2009 , con cita a su vez de la de 5-11- 2009, rec. 3671/2008 .

Establece que cuando el debate gira sobre contingencias profesionales, es imprescindible mantener el trato privilegiado, que: '¿ otorga el legislador, que en el artículo 125.3 considera en alta de pleno derecho, a efectos de accidente de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque el empresario hubiere incumplido sus obligaciones, y en el apartado cuarto del artículo 124, tampoco exige periodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que deriven de accidente de trabajo o enfermedad profesional, siendo también diferentes las reglas de cálculo de la base reguladora.

El conjunto de las disposiciones favorables a esa protección más elevada y las características que acompañan a las dolencias con origen en las contingencias profesionales evidencian el propósito del legislador, con su excepción relativa a la contingencia común, de amparar el reconocimiento de la prestación solicitada¿'.

Todo ello a su vez enmarcado en la necesidad de una interpretación tuitiva, flexible y finalista de las normas de Seguridad Social ¿por ejemplo, sentencia del TS de 10-11-2014, rec. 80/2014 , entre las recientes-. En ese mismo sentido, ya la resolución del TS de 2-2-1970, rechazó 'una interpretación literal y deshumanizada'de la norma, propugnando por el contrario aquella que sea 'razonable, lógica, sistemática y finalista'.

CUARTO.- Como recuerda la sentencia mayoritaria en el segundo párrafo, del tercer fundamento de derecho, la actora estuvo en situación de pluriempleo a partir del 1 de mayo de 2012, concretamente el total de sus dos jornadas/trabajos como limpiadora ascendían al 113,57%. No obstante, con efectos del siguiente 2 de septiembre perdió aquel trabajo en que realizaba una jornada superior -84,3%, en Garbialdi-, y pasó a percibir las prestaciones por desempleo parcial.

Consecuencia de lo anterior, mantuvo sus cotizaciones y por ende las percepciones en un nivel muy similar, ya que al salario que le restaba se adicionaban las prestaciones por desempleo. Así de acuerdo al primero de los hechos probados asumidos, si en agosto de 2012 la base de cotización era de 1.444,27€/mes, resultaba algo superior, aunque similar, en noviembre de ese mismo año -1.509,6€/mes-. Mensualidad esta última que si destaco es porque el 10 de diciembre sufrió el accidente de trabajo en UNI 2 y origen de la controversia.

QUINTO.- Es el momento de recordar el derogado art. 214.3, del TRGSS, hoy art. 273.3, del RDLeg 8/2015, donde se establece que extinguido el contrato de trabajo, la cotización que efectúa el SEPE por el desempleado, no incluye las cuotas por accidente de trabajo y enfermedad profesional, entre otras.

No es necesario detenerse en operación matemática alguna para destacar que si el origen de su IPT fuera una enfermedad común, la base reguladora resultaría sensiblemente superior a la reconocida por el accidente ocurrido, siempre siguiendo la tesis mayoritaria. Ya que en ese caso, continúo, no se podrían obstáculos a computar las cotizaciones que la trabajadora venía efectuando en la empresa donde se produjo dicho accidente, ahora hablaría de enfermedad, al igual que las que a su vez venía realizando el SEPE ¿art. 214.1/273.1- y en relación a las prestaciones por desempleo que periódicamente también abonaba.

SEXTO.- Sentadas estas bases, es fácil obtener una primera y a la par negativa conclusión. En ese orden de cosas, la solución dada por la Sala no es congruente ni con la interpretación finalista propia del régimen de prestaciones de Seguridad Social, ni, especialmente, con el trato privilegiado que hay que dar a aquellas que su origen es una contingencia profesional, accidente de trabajo en el supuesto que me ocupa.

Trato más beneficioso que deriva de la propia ley .Recordaré que la idea que inspira el modo de cálculo de la base reguladora de accidente de trabajo y ya desde el art. 60.2, del Decreto 22 de junio de 1956 , es que siempre será más favorable económicamente para el trabajador partir del salario que percibía el mes o día anterior a ese evento dañoso e inesperado; que tomar en consideración un cociente resultado de dividir por 112, las bases de cotización durante los 96 meses anteriores al hecho causante, tal como establece el art. 140.1.a), del TRGSS ¿hoy art. 197.1.a), del RDLEg. de referencia-.

SÉPTIMO.- Y lo que es una situación insalvable para la mayoría de la Sala, visto el tenor del precepto antes reseñado, a nuestro juicio no lo es.

Así, el que no exista esa obligación de cotizar por esa contingencia, no puede tener la trascendencia que se le da, ya que no es admisible que esa situación compute como cero para el cálculo de la base reguladora. Y todo ello en base a una norma que no se ha creado con esa finalidad, sino que parte de una filosofía de alguna manera lógica, pero distinta al caso que nos ocupa; cual es que no es previsible un accidente de trabajo en una situación de desempleo total.

Por tanto, esa exención de cotizar e impuesta legalmente, no podría generar unos efectos contrarios a los principios jurisprudenciales expuestos. La solución a nuestro juicio vendría dada por considerar como periodo en blanco aquel que abarca del 2 de septiembre al 10 de diciembre de 2012, vista su inactividad laboral parcial y por causas no imputables a su voluntad. De tal manera que habría que retrotraer la situación cotizante al momento en que cesó en Garbialdi, bien entendido que a estos efectos solo me refiero a las efectuadas cuando prestaba servicios para esta última, pues las realizadas a UNI 2 se mantendrían en los parámetros existentes al día del accidente de trabajo.

Sería pues recuperar la teoría jurisprudencial del paréntesis y que recuerdo también era aplicable a situaciones de incapacidad, ya que como establece la sentencia del TS de 30-5-2002, rec. 3568/2001 , entre otras, con esta decisión se: '¿trata de evitar que el solicitante soporte un perjuicio no justificado por un hecho que no le puede ser imputado¿'

OCTAVO.- De la nueva base reguladora resultante y por ende de la correspondiente prestación de incapacidad, sería responsable Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, ya que era la que cubría en ambas empresas las contingencias profesionales. Sin perjuicio de la que con carácter subsidiario les fuera exigible al INSS y a la TGSS en caso de insolvencia.

Así, por este mi Voto Particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0829-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0829-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.