Sentencia SOCIAL Nº 1028/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2296/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 1028/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 26 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2296/17 , interpuesto por Pedro Jesús contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 17 de febrero de 2017 , en Autos núm. 595/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pedro Jesús en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MATEP MC MUTUAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de febrero de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Pedro Jesús , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , está afiliado y en alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, encontrándose adherido con la Mutua MC MUTUAL para la cobertura de la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos desde 1-4- 2014, fecha de inicio de su actividad.



SEGUNDO.- El día 31-1-2016 se produjo el cese efectivo de la actividad del actor y el día 11-2-2016 presentó solicitud de pago directo por cese de actividad, que fue denegado por resolución de la Mutua de fecha 23-2-2016. Frente a esta resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa el día 1-4-2016, que fue desestimada por resolución de la Mutua de fecha 14-4-2016.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada por el actor es de 1.003,34 euros mensuales.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pedro Jesús , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia niega al actor el derecho a percibir las prestaciones de pago directo por cese en su actividad de autónomos y absuelve a la Mutua MC Matep Mutual de la demanda contra ella interpuesta. La legitimación de la demandada la ostenta por asumir la cobertura de cese de actividad del trabajador autónomo que acciona. Las razones de la decisión judicial se basan en que no han existido las perdidas previstas en el Art. 5.1 de la Ley 32/2010, de 5 de Agosto pues, iniciada la actividad en dicho régimen el 1 de Abril del 2014 y su cese el 31 de Enero del 2016, no puede tener derecho a la protección de cese de actividad de autónomos pues, sin contar el primer año como preceptúa la norma, en el periodo que va desde Enero del 1 de Abril del 2014 hasta su cierre, no cumple el requisito de perdidas. Abundando en dicha razón, en el ultimo paf expresa que aun tomando en cuenta el computo que hace la recurrente, de años naturales en lugar de aquel periodo de tiempo de actividad real, tampoco dice haya acreditado las perdidas que requiere la normativa citada.

Segundo.- Contra ésta decisión se alza el actor en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS . pretende la modificación del relato histórico y, en concreto, de que se adicione un nuevo hecho probado al que ofrece el siguiente tenor literal: ' EL ACTOR INGRESÓ POR SU ACTIVIDAD 46.375,67 €, TUVO COMO GASTOS POR LA ACTIVIDAD 66.010,01 € Y COMO PÉRDIDAS 19.634,34 € ES DECIR, UN 42.34% EN EL AÑO 2015 ' Cita, en apoyo de lo postulado, el propio expediente administrativo aportado por la Mutua que, en su folio 29, justifica lo que se trata de adicionar. Pero la Sala ha de concluir no haber lugar a lo postulado por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1o.-Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2°.-Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3°.-Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo de! proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4°.-Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.°-Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Y en el presente caso, además de faltar los presupuestos expresados en los núms. 3 y 4 es evidente que falta el num. 5, es decir, trata de adicionar un dato que es irrelevante, como se dirá, a los fines enjuiciados.

En el siguiente motivo (et certificado de vida laboral no es documento útil revisorio con la fuerza que le da quien recurre) ni, de igual suerte, evidencia algo relevante en la decisión del proceso. Pero, item más, en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que, de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionaimente (y asi lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad. soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad', ha de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa linea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Tercero.- En un segundo motivo denuncia la interpretación que se hace del art 331 de la LGSS y normativa que la desarrolla sin que la Sala observe la realidad de su aserto. El reproche no es acertado por cuanto: A.- Por un lado olvida la naturaleza y fin de la prestación por cese en los autónomos.

B.- Se equivoca en el calculo que hace referido a las perdidas e, incluso, a la existencia de éstas.

Es de tener en cuenta, como expuso ésta Sala en sentencias anteriores de las que fue Ponente éste mismo Magistrado que, el artículo 4.1.c de la Ley 32/2010 exige, como requisito para lucrar la prestación debatida, que el trabajador autónomo se encuentre en 'situación legal de cese de actividad', siendo una de las situaciones legales cese de actividad, conforme al artículo 5.1.a del citado Texto Legal , cesar en el ejercicio de su actividad 'por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional', añadiendo dicho artículo que, 'en caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros', si bien 'el autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, siempre que no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada'. El mismo precepto 5.1 a) sigue disponiendo, en cuanto a los motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, que 'se entenderá que existen... cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes': 1º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio (EDL 2003/29207), Concursal'.

El articulo 4.1 del RD 1541/2011, de 31 de octubre (EDL 2011/235781 ), por el que se desarrolla la Ley 32/2010, relativo a la acreditación de la situación legal de cese de actividad por motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, determina a su vez que 'en caso de alegar motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos el cese de actividad se acreditará mediante una declaración jurada del solicitante de la prestación en la que haga constar la causa del cese de actividad acompañada de la documentación que le sirva de fundamento y acredite el motivo alegado', y añade más adelante que 'cuando se aleguen motivos económicos se podrá acompañar documentación fiscal relevante, caso de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre el Valor Añadido, o certificado de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria o autoridad competente de las Comunidades Autónomas, en el que se recojan los ingresos percibidos'.

En el presente caso el debate entre las partes gira sobre la existencia o no de pérdidas derivadas del ejercicio de la actividad en un año completo, discutiéndose cual es su computo, si es año natural o, por el contrario, año de actividad del autónomo. Ha de concluirse que, sea cual fuere el computo, entendiendo éste en periodos de corta actividad como de ejercicio pues, al excluir el primer año la ley, es evidente que no puede entenderse como el de inicio de la actividad cuando ésta, por ej. se produce en el mes de Diciembre de una determinada anualidad. No es ése el sentido de la ley y no puede excluirse todo un año cuando el inicio del trabajo autónomo se produce a finales del mismo, no, es de justicia que la exclusión lo sea de periodo de ejercicio. Pero, cuando se prolongue en muchos años, no existiría inconveniente en excluir un ejercicio fiscal por cuanto no contravendría el sentido y finalidad de la norma. Esta interpretación es la acogida por la sentencia que se cita en la resolución judicial, del TSJ de Cataluña de 27 de Marzo del 2013 cuando expresa y razona' ...... En ningún caso el primer año de inicio de la actividad computará a estos efectos.'. No se discute en el presente caso que la recurrente reúne los requisitos que se exigen para tener derecho a la protección, salvo este último requisito que exige el art.5 (tener unas pérdidas derivadas de su actividad en un año completo en los términos mencionados, 'sin computar el primer año de inicio de la actividad'). La recurrente considera que esta última frase debe interpretarse considerando que se refiere al año natural, haciendo alusión a la cotización a que se refiere el art. 8 de la norma.....para concluir, al igual que lo hemos hecho en el comienzo de ésta resolución que ello se acomoda a la normativa supletoria del art. 5 código civil EDL 1889/1, que viene a considerar que si no se dice otra cosa en la ley 'si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha', lo que conduce a considerar que el año no computable es el 'año completo' y no el año natural'. Por demás, es de tener en cuenta el volumen de perdidas exigido que, a tenor de la normativa vigente en el momento del hecho causante, cese de la actividad, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que, en su Art. 331 y bajo la rubrica 'situación legal de cese de actividad' dispone: 1. Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional....y, respecto de éstos, como se dijo y en el momento del hecho causante del caso que nos ocupa los cuantifica ésta Disposición, en su tercer párrafo expresando que: Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad......

Dicho lo cual, al no darse en éste caso el referido requisito de 'perdidas' como causa justificativa del cese de la actividad y cierre del negocio, la decisión judicial se acomoda a Derecho por lo que, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Pedro Jesús contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERÍA, en fecha 17 de febrero de 2017 , en Autos núm.

595/16, seguidos a instancia de Pedro Jesús , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MATEP MC MUTUAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2296/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2296/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.