Sentencia SOCIAL Nº 1028/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 318/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000904
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000318 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 229/2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Prudencio
ABOGADO/A: FELIX GUISASOLA ENTRIALGO
RECURRIDO/S D/ña: METALURGICA MG SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: BEATRIZ FERNANDEZ SAENZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , ,
Sentencia nº 1028/2019
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 318/2019, formalizado por el Letrado D. Félix Guisasola
Entrialgo, en nombre y representación de D. Prudencio , contra la sentencia número 405/2018 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 229/2018,
seguido a instancia de la empresa METALURGICA MG SA, representada por la Letrada Dª Beatriz Fernández
Sáenz frente al citado recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad
Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La empresa METALURGICA MG SA presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Prudencio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 405/2018, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El 9 de mayo de 2018 recayó sentencia (que devino firme) de este Juzgado en los autos 799/2017 en materia de reclamación de cantidad (indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo) cuyos hechos probados se transcriben a continuación en lo que al pleito presente interesa: 1º.- El demandante, D. Prudencio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 prestó servicios para la empresa METALÚRGICA, M. G., S. A. desde el 26 de abril de 2013, en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo, con la categoría profesional de oficial de segunda calderero. El centro de trabajo es el taller que la empresa explota en la calle Solar s/n de Gijón.

2º.- Disciplinaba la relación el Convenio colectivo para el sector de la industria del metal del Principado de Asturias.

[...] 5º.- El 20 de junio de 2016 el actor se encontraba manejando una máquina plegadora, con la encomienda de conformar 100 piezas metálicas en forma de horquilla (pieza de tubo metálico de unas dimensiones de 15 mm de diámetro y 50 cm de longitud). Cuando el trabajador llevaba aproximadamente 60 piezas conformadas, la prensa le atrapó el dedo pulgar de la mano izquierda entre el punzón y la matriz como consecuencia de haber pisado el pedal, inadvertidamente, hasta la posición 3 (vid infra).

6º.- La máquina plegadora, de la marca CASA NO VA EYELER modelo 900, fue adquirida hace, aproximadamente, 30 años. No dispone de año de fabricación, marcado CE, ni certificado CE de conformidad.

Dispone de certificado acreditativo de cumplimiento de condiciones de seguridad y salud conforme al RD 1215/1997, efectuado el 20 de mayo de 2006 por la empresa SOCOTEC.

7º.- Para la fabricación de las piezas, se había dotado a la máquina de un punzón y de una matriz no fabricados por el fabricante de la máquina, hecho que es común en esta rama de la industria.

8º.- La plegadora se activa mediante un pedal con carcasa metálica con tres posiciones: (1) reposo; el punzón está levantado. (2) pedal pisado o liberado; el punzón baja hasta un punto intermedio y (3) pedal pisado a fondo, el punzón baja por completo.

9º.- La empresa cuenta con una evaluación de puestos de trabajo, llevada a cabo por el servicio de prevención ajeno PRESESA el 27 de octubre de 2014, en el que se hace constar, en relación con el riesgo de atrapamiento por o entre objetos, lo siguiente: Los órganos de accionamiento serán claramente visibles e identificables (marcha=verde; parada = rojo) y protegidos frente a los accionamientos involuntarios. Dispondrá además de sistema de rearme que impida la puesta en marcha en caso de pérdida del suministro eléctrico, así como de parada de emergencia accesible que permita una detención inmediata del equipo. Cuando el órgano de accionamiento es una barra, se recomienda que esta sea sustituida por uno o varios mandos de pedal debidamente protegidos y/o mandos bimanuales colocados a una distancia de seguridad. En ambos casos el órgano de puesta en marcha deberá ser sensitivo, es decir: la plegadora sólo funcionará mientras se esté accionando dicho órgano, al soltarlo la plegadora dejará de recibir energía y por ello de funcionar.

En la primera fase de descenso del punzón sólo se podrá utilizar el mando a dos manos, hasta que la abertura entre el punzón y la matriz (o chapa) llegue a los 6 mm, entonces la máquina se para y el operario puede soltar los mandos y situar correctamente la chapa y sólo ahora, accionaría el pedal y se efectúa el plegado.

Sólo se admitirá el mando a pedal si las dimensiones de las chapas permiten a los operarios mantenerlas con las dos manos quedando a una distancia de seguridad de la zona peligrosa de plegado.

10º . - El actor había sido instruido (2 horas) en el 'Curso de seguridad y salud. Industria) y en 'Prevención de riesgos laborales en el manejo de puente grúa' (1 hora).

11º.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción el 22 de mayo de 2017, que fue confirmada por resolución de 27 de septiembre de 2017 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, imponiendo a la empresa una sanción de 6.000 euros, por una infracción tipificada como grave en el artículo 12.16 b) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con lo dispuesto en los artículos 1 , 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales .

12º.- La empresa presentó recurso de reposición por escrito registrado el 6 de noviembre de 2017. Por resolución de 1 de diciembre de 2017 fue desestimado el recurso.

[...] 14º.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho a lucrar una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, fijada en 1.844,73 euros, con efectos económicos al 11 de julio de 2017.

2º.- El fundamento de derecho tercero de la meritada resolución se expresaba en los siguientes términos: Comparte el juzgador las consideraciones que se plasman en la resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, que vienen a plasmar las que extrajera la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: la máquina plegadora presentaba deficiencias que suponían un riesgo para la seguridad de los trabajadores que manejan tal tipo de maquinaria, resultando insuficiente, como así se puso de manifiesto, el sistema consistente en el accionamiento por pedal, aun cuando éste estuviera cubierto por una carcasa. La descripción del puesto de trabajo señala la necesidad de protecciones y de algún otro sistema adicional para evitar que las distracciones o el exceso de confianza del trabajador, supongan un atrapamiento.

Sentado lo anterior, debemos prestar atención también al informe del Sr. Everardo que obra en autos y que declaró en el plenario. Subraya éste la circunstancia de que la ausencia de protecciones laterales no influyera en la producción del accidente, como así se infiere de la descripción del mismo. También niega que la circunstancia de que el molde para la pieza fuera de producción propia tuviera que ver, subrayando que es muy frecuente en este tipo de talleres la utilización de moldes propios, dato que fue corroborado por los dos testigos.

Recogemos la declaración de éstos, que vinieron a decir que la máquina no presentaba ninguna anomalía, ni se observó funcionamiento anómalo, y que al actor se le había instruido correctamente sobre la necesidad de sacar el pie de la carcasa en todo momento, siendo el protocolo el de pisar el mismo a fondo sólo con la pieza colocada. El Sr. Dimas indica que advirtió al actor ese día, hasta en tres ocasiones de que 'quitara el pie'. El Sr. Eleuterio recoge la manifestación del trabajador que llegó a reconocer que 'se había despistado' y que ese día no estaba muy centrado, habiendo comido 'sólo un yogur'.

Pese a lo fácil que es llevar a cabo la operación mental de supresión de causas, esa plasmación en el caso concreto es de extremada complejidad. La misma que reconstruir hechos históricos acaecidos tiempo atrás a través de las pruebas vertidas. Pero de lo que se ha puesto de manifiesto en los párrafos precedentes nos encontramos con dos 'concausas'. Una de ellas, la ausencia de un mecanismo que impida el funcionamiento de la máquina cuando el trabajador tiene las manos en la zona de aplastamiento, como una célula o un mecanismo de doble pulsación. Sin embargo, el perito (Sr. Everardo ) nos ilustraba de la dificultad de implementar tales mecanismos, dada la dimensión de las piezas y la imposibilidad de realizar el trabajo por un solo operario. La otra, la del trabajador que, pese a haber sido instruido convenientemente en el manejo de la máquina, incurrió en una distracción y accionó el pedal cuando su mano estaba entre el punzón y el molde.

El trabajador incumple con la obligación que le impone el artículo 10 b) del texto citado, coincidente con las obligaciones que establece el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Debe ser tenida en cuenta, por tanto, la conducta del trabajador. Pero no podemos perder de vista el deber del empresario de vigilancia incluso de la propia imprudencia del operario, plasmada en numerosas sentencias de nuestro más alto tribunal. Teniendo en cuenta dicha circunstancia, entiende el juzgador que debe repartirse la responsabilidad en un 75% para la empresa y un 25% del trabajador, con minoración en dicho porcentaje de la indemnización que se pudiera fijar.

4º.- Por sentencia de 12 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo se desestimó íntegramente la demanda interpuesta por METALÚRGICA M. G., S. A. impugnando la resolución de 1 de diciembre de 2017 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, confirmando la misma en la que se desestimaba el recurso de reposición frente a la resolución en la que se imponía a la empresa una sanción de 6.000 euros por infracción grave del artículo 12.16 b) de la LISOS .



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por METALÚRGICA M. G., S. A.. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, contra D. Prudencio , fijando el importe del recargo de prestaciones de Seguridad Social en un 30%.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Prudencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de febrero de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- Don Prudencio en su condición de beneficiario de un recargo de prestaciones que la Dirección Provincial del INSS impuso a la empresa Metalúrgica S.G. SA en un porcentaje del 50 por 100, recurre la sentencia dictada en la instancia que estimando en parte la demanda presentada por la empresa responsable del recargo lo minora y fija en un 30 por 100. A través de un recurso de suplicación que articula tan solo en censura jurídica solicita la revocación de la sentencia para dejar el recargo en el importe porcentual que en su día fijó la Entidad Gestora.

La sentencia de instancia se apoya en el efecto de cosa juzgada que nace de la dictada en el procedimiento número 799/2017 del mismo Juzgado, que condena a la empresa aquí demandada al pago de indemnización por daños y perjuicios causados al demandante en el accidente de trabajo del que parte el recargo de prestaciones objeto del presente. Sobre la base de los hechos declarados probados en esa sentencia la recurrida informa sobre trabajador oficial de 2ª calderero, con antigüedad del año 2013 y jornada completa, con una hora de formación en el manejo de puente grúa y dos en seguridad y salud industrial, que el día 20 de junio de 2016 manejaba una máquina plegadora, que la empresa había adquirido hacía 30 años y sobre la que en el año 2006 una empresa externa había certificado que cumplía las condiciones de seguridad y salud exigibles conforme al RD 1215/1997, aunque no identifica el año de fabricación y se completó con un punzón y una matriz de distinto fabricante. La máquina se acciona mediante pedal cubierto por una carcasa metálica, dotado de tres posiciones, la primera en reposo deja el punzón levantado, la segunda con el pedal pisado baja el punzón hasta un punto intermedio, la tercera con el pedal pisado a fondo baja el punzón por completo. En la evaluación de puestos de trabajo que la empresa encomendó a un servicio externo de prevención en el año 2014, valorando el riesgo de atrapamiento por o entre objetos, se indicó que "...la plegadora solo funcionará mientras se esté accionando dicho órgano (de puesta en marcha)...En la primera fase de descenso del punzón solo se podrá utilizar el mando a dos manos hasta que la abertura entre el punzón y la matriz (o chapa) llegue a los 6 mm, entonces la máquina se para y el operario puede soltar los mandos y situar correctamente la chapa y, solo ahora, accionará el pedal y se efectúa el plegado. Solo se admitirá el mando a pedal si las dimensiones de las chapas permiten a los operarios mantenerlas con las dos manos quedando a una distancia de seguridad de la zona peligrosa de plegado". Aquel día el trabajador tenía que conformar (plegar) 100 piezas metálicas (tubos de 15 mm de diámetro y 50 cm de longitud), cuando llevaba 60 piezas conformadas, en un momento dado pisó inadvertidamente a fondo el pedal, le quedó atrapado el pulgar de la mano izquierda entre el punzón y la matriz. La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción que dio lugar a resolución de la Consejería de Empleo, que impuso a la empresa sanción de 6.000€ por la comisión de una falta grave prevista en el artículo 12.16.b del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en relación con lo dispuesto en los artículos 1 , 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales . La empresa impugnó la resolución de la Consejería de Empleo y vio desestimada la demanda.

El INSS declaró al trabajador en incapacidad permanente total. También en el relato de hechos probados la sentencia recurrida trascribe la valoración de la prueba y las conclusiones del mismo Juez recogidas en aquella otra sentencia, en concretó que apreció que la máquina plegadora mostraba deficiencias que suponían un riesgo para la seguridad de los trabajadores que la manejan por resultar insuficiente el sistema consistente en el accionamiento por medio de un pedal cubierto con una carcasa, pues la descripción del puesto de trabajo señala la necesidad de algún otro sistema adicional para evitar distracciones o el exceso de confianza del trabajador que suponga atrapamiento, si bien el perito en juicio ilustraba sobre la dificultad de implementar el mecanismo, por la dimensión de la pieza y la imposibilidad de realizar el trabajo por un solo trabajador; también, que el mismo perito informó de que la falta de protecciones laterales en la máquina no había influido en el accidente, como tampoco el hecho de que el molde para la pieza fuera de fabricante distinto al de la propia máquina. Trascribe, igualmente las declaraciones testificales sobre inexistencia de anomalía en la máquina, instrucción al trabajador sobre la necesidad de retirar el pie de la carcasa en todo momento, que el protocolo decía pisar a fondo solo cuando la pieza estaba colocada, que otro trabajador había advertido al accidentado hasta tres veces para que retirara el pie, que el accidentado había reconocido que ese día estaba despistado, poco centrado, solo había comido un yogur. Terminaba el relato de remisión a esa otra sentencia dejando constancia de que había apreciado la concurrencia de culpas y por ello el resultado dañoso se atribuía a la empresa en un 75% y al trabajador en un 25%. Sobre esos hechos y el efecto de cosa juzgada, atendiendo, además, a la doctrina que extrae de la STJPA dictada en el recurso de suplicación 1639/2018 de 19/6/2918 sobre apreciación de todas las circunstancias concurrentes, considera inadecuada la cuantía porcentual del recargo que el INSS había fijado en un 50 por 100 y lo fija en un 30 por 100.

El recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 164 LGSS , en relación con al artículo 39.3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que es texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social. Al argumentar sobre el motivo de recurso analiza por separado la responsabilidad empresarial y la del trabajador. Sobre la primera señala que: la actividad que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente es de riesgo inminente, persistente y mantenida durante años; resultó una lesión grave, la amputación del dedo pulgar; el riesgo se extiende a todos los trabajadores que utilizan la máquina; del informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales y de la Inspección de Trabajo se deduce una grave responsabilidad empresarial, porque la máquina cuenta con múltiples defectos; no constan requerimientos previos del artículo 43 LPL ; la empresa desatendió el consejo del servicio de prevención para evitar el riesgo de atrapamiento; la máquina no respeta las normas del RD 1215/1997, porque es obsoleta, no tiene mantenimiento ni revisiones. Sobre la responsabilidad del trabajador describe el método de trabajo para afirmar que si se hubieran atendido las condiciones mínimas de seguridad establecidas el accidente se habría evitado y, con cita de STS de 12/7/2007 , señala que sobre el empresario pesa un deber incondicional y, prácticamente, ilimitado de protección.

La empresa como parte recurrida impugna el recurso y alega que la fijación del porcentaje de recargo es una facultad discrecional del Juez de instancia, que debe atender a la gravedad de la falta, a los hechos y circunstancias resultantes del proceso judicial y afirma que: la máquina estaba en perfecto estado, dotada de mecanismo que impide que se ponga en funcionamiento de manera involuntaria; la conducta general de la empresa es de cumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales; el accidente se produce por un fallo del trabajador, que utilizó la máquina en condiciones contraindicadas por el fabricante y de la forma que estaba expresamente prohibida, lo que se revela como conducta determinante a la hora de fijar el porcentaje de recargo.

El recurrente construye el recurso sobre toda una suerte de afirmaciones de hechos que no forman parte del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. La respuesta al mismo solo se concibe desde el respeto al relato del Juez de instancia, inalterado como está, pues ninguna de las partes hizo uso de la revisión de hechos probados como vía de recurso.

El articulo 164 LGSS , que el recurrente dice infringido, señala que todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

El artículo 39.3 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que el recurrente también tiene por infringido, dispone que en las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades. c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias. d) El número de trabajadores afectados. e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos. f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes. h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

En la regulación legal del recargo de prestaciones la actuación empresarial consistente en la infracción de normas de seguridad y salud laboral constituye el presupuesto del recargo mismo y la gravedad de la falta o infracción cometida modula la fijación del porcentaje. A aquel presupuesto se suman otros dos, la producción de un accidente de trabajo o la aparición de una enfermedad profesional, y la relación de causalidad entre la conducta del empleador como deudor de seguridad y salud laboral y el resultado dañoso. Ya en STS de 19/1/1996 se decía que aunque el precepto que contemplaba dentro de la LGSS la figura del recargo no contenía criterios precisos de atribución, sí marcaba una directriz general para concretarlo, 'la gravedad de la falta', que al estar guiada por conceptos normativos permiten la calificación jurídica y el control judicial sobre el porcentaje del recargo (peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a observar las medidas reglamentarias, etc). En sentencia de 8/10/2001 el TS argumentaba que del juego de los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado, prácticamente ilimitado, por lo que debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualquiera que fueran, y esa protección la ha de dispensar aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, de ahí su responsabilidad, pero siempre que el resultado dañoso que acontezca sea consecuencia de la infracción de normas concretas (no genéricas) en materia de seguridad, pues si la única conducta determinante del recargo es la del trabajador éste no procede. En sentencia de 12/7/2007 el TS advierte de que la conducta del trabajador puede excluir la responsabilidad de la empresa, por actuación temeraria del trabajador, pero también graduar la responsabilidad empresarial, tal y como había ya había dicho en SSTS de 20/3/1983 , 21/4/1988 , 6/5/199 , 30/6/2003 y 16/1/2006 ).

Entre los datos que ofrece la sentencia de instancia encontramos el elemento de gravedad en la referencia a la sanción por falta grave apreciada e impuesta a la empresa demandada en vía administrativa, posteriormente confirmada en resolución judicial. Se trata de la falta prevista en el artículo 12.16 letra b) del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que califica como tal las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de diseño, elección, instalación, disposición, utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, herramientas, maquinaria y equipos. Una infracción que el Juez de instancia aprecia por la falta de un mecanismo adicional de seguridad añadido al accionamiento de la máquina plegadora mediante pedal en evitación de los riesgos que se derivan del exceso de confianza o la distracción del trabajador. Ahora bien, junto a ese dato de gravedad la sentencia describe la conducta del trabajador que, incluso advertido de la necesidad de observar el protocolo establecido para el uso de la máquina y requerido repetidamente en ese proceder, mantenía el pie sobre el pedal en todo momento, lo que añadido a su propio descuido propició el accidente en el uso de una máquina que no estaba dotada de mecanismo suplementario de protección. La concurrencia de esta causa en el accidente deja efecto en el importe del porcentaje del recargo, que la sentencia de instancia adecua a la realidad de las circunstancias que concurrieron en el accidente, pues del resto a las que alude el recurrente ningún hecho probado da cuenta.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Prudencio frente a la sentencia dictada en el procedimiento 229/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón, promovido frente a METALÚRGICA M.G. SA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que se confirma en sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.