Sentencia SOCIAL Nº 1028/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1002/2022 de 25 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0121591

Procedimiento Recurso de Suplicación 1002/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Despidos / Ceses en general 1267/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 1028/2022

CE

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA

D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a 25 de noviembre de 2022, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1002/2022, interpuesto por la representación procesal de Dña. Gregoria, contra la sentencia de 25 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 (Refuerzo) de los de MADRID, en sus autos número 1267/2021, en virtud de demanda deducida por la recurrente frente a MAJOREL SP SOLUTIONS S.A., sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ- ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª Gregoria ha venido prestando servicios laborales para la mercantil demandada como teleoperadora/especialista, en virtud de relación laboral temporal, a jornada parcial, desde el 1 de julio de 2020 y un salario de 11.689,10 euros brutos anuales. La actora prestaba servicios de atención al usuario para el cliente de la demandada, Sociedad Estatal Correos y Telégrafos.

SEGUNDO.- Con carácter previo la trabajadora prestó el mismo servicio de atención al usuario para el mismo cliente, la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, por cuenta de la mercantil Extel Contac Center S.A.U desde el 30 de enero de 2018.

TERCERO.- Con fecha 15 de octubre de 2021, la empresa remitió a la trabajadora carta en la que le comunicaba con efectos del mismo día, su despido disciplinario, al amparo del artículo 66.4 del Convenio colectivo vigente de Contact Center. - La carta obra en autos y se da por íntegramente reproducida en esta sede-

CUARTO.- Con fecha 14 de septiembre de 2021, la superior de la actora en una auditoría aleatoria realizada el 13 de septiembre de 2021 detectó cómo ésta había procedido a colgar llamadas, en concretos 5 llamadas. La actora recibió una sesión de refuerzo el 14 de septiembre de 2021. La empresa se procedió a realizar una auditoria interna de llamadas recibidas durante el año 2021 (febrero, marzo, agosto y septiembre). Y en total la empresa tuvo conocimiento de que la actora procedió a colgar deliberadamente y sin causa que lo justifique, 452 llamadas; 128 en febrero 2021; 126 en marzo de 2021; 110 en agosto de 2021 y 88 en septiembre de 2021.

QUINTO.- En fecha indeterminada la actora, tuvo el resultado de excelente en una auditoría realizada por la empresa.

SEXTO.- La actora comenzó proceso de incapacidad temporal el 15 de septiembre de 2021 con diagnóstico consistente en Síndrome de Burnout.

SÉPTIMO.- La trabajadora no era representante legal de los trabajadores.

OCTAVO.- Se presentó papeleta ante el SMAC el 5 de noviembre de 2021, sin que se celebrare acto de conciliación'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por de Dª Gregoria frente a MAJOREL SO SOLUTIONS S.A, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido de Dª Gregoria, absolviendo a la empresa de las pretensiones de la demanda, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo en fecha 15 de octubre de 2021, sin derecho a la readmisión en su anterior puesto de trabajo ni salarios de tramitación, ni indemnización alguna'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera el 12 de septiembre de 2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el siguiente 23 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación la trabajadora demandante frente a sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra MAJOREL SP SOLUTIONS S.A, tendente a la declaración de improcedencia de su despido disciplinario que produjo efectos del 15-10-21, destinando el motivo inicial, dividido en dos apartados, a la revisión del relato fáctico ' a la vista de las pruebas documentales visuales y testificales practicadas', y en concreto:

1.- Del hecho probado primero, refundiéndolo con el segundo, proponiendo esta redacción con una construcción gramatical defectuosa:

(Sic) 'Que Doña Gregoria trabajadora de desde 30 de enero de 2018 para la mercantil EXCEL CONTAC CENTER S.A.U , y sin extinción alguna de su contrato contina prestando servicios desde el 1 de julio de 2020 para la mercantil demanda.

Ambas empresas desarrollan su actividad de call center como adjudicativas de contrato para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos.

En cuanto a su salario siendo este objeto de controversia en procedmiento judicial anterior ante el Juzgado Social 24 Po 824/2021, se estará a lo allí establecido y de forma subsidiaria siempre teniendo en cuenta la sucesión de empresas así como el compromiso adquirido por la demanda de igualar y respetar el salario que se venía cobrando en la anterior adjudicataria, que en el caso de doña Gregoria es de 1212.95 €/ brutos mensuales'.

2.- Del hecho probado cuarto, a la vista de la prueba documental practicada, proponiendo esta redacción alternativa:

'Con fecha de 14 de septiembre , de forma aleatoria se realiza auditoria a la demandante , detectándose la incorrecta recepción de 5 llamadas . Sin advertencia , amonestación ni sanción alguna por estos hechos.

Que con posterioridad sin alegar fecha concreta , en el mes de octubre la demandada refiere haber hecho otra auditora y comprobar la recepción incorrecta de 452 llamadas , durante los meses de febrero , marzo , agosto y septiembre.

No constando ni advertencia, amonestación ni sanción alguna por estos hechos a la trabajadora.

De dichas 452 llamadas, estarían todas prescritas , al ser faltas que se han cometido con anterioridad a 60 días de su sanción'.

SEGUNDO.- El motivo viene defectuosamente formulado no solo desde un punto de vista gramatical sino también técnico, por lo que claudica, dado que no identifica con precisión el documento o documentos de los unidos a las actuaciones, con mención a su número de folio, de los que deducir el error in facto denunciando, aparte de que la testifical no es un medio probatorio hábil para pedir la revisión fáctica y no cabe introducir en la redacción alternativa propuesta juicios de valor que anticipen el contenido del fallo.

Significar que la impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas en el apartado b) del art. 193 LRJS, (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Teniendo en cuenta que la reconsideración del material probatorio únicamente procede con fundamento en las dos modalidades de prueba señaladas, y en la medida en que se encuentran incorporadas a los autos, el escrito mediante el que se interponga el recurso de suplicación habrá de reseñar también ('de manera suficiente para que sean identificados') sus concretos basamentos ('los documentos y pericias en que se base'), tal y como dispone la LRJS, sin que pueda bastar al efecto con una genérica remisión a las pruebas obrantes en autos. No es difícil percatarse de la importancia que este extremo posea, sobre todo si se tiene presente la prohibición de aportar nuevos documentos, realizar alegaciones o solicitar la práctica de pruebas complementarias.

Múltiples sentencias de suplicación exigen que el recurrente indique con exactitud cómo habrán de redactarse los hechos declarados probados (un texto alternativo) y advierten que la rectificación sólo cabe cuando el error del Juez de instancia se manifieste de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a silogismos deductivos, conjeturas, operaciones aritméticas, suposiciones o interpretaciones.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

TERCERO.- El segundo motivo, ya en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del artículo 54.2 b) del ET y 68 del Convenio colectivo vigente de Call Center.

Hace valer, en esencia, sorprende que en ningún momento exista una orden expresa del empresario en el manejo del soporte informático de recepción de llamadas, ni curso formativo alguno para su correcto desarrollo; que la desobediencia como causa de despido disciplinario debe ser entendida y asimilada al quebrantamiento del deber laboral básico impuesto al trabajador en virtud del art. 5.c), ET:

'cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas'.

En consecuencia, abarca las órdenes o instrucciones del empresario y las de sus delegados o representantes, si bien en la medida en que uno y otros ejerzan su poder dentro de los límites y atribuciones que les competen.

Agrega, luego de desarrollar el correspondiente excurso sobre la desobediencia como causa de despido disciplinario, en el caso concreto que nos ocupa no ha existido desobediencia e indisciplina por parte de la demandante, en la medida que se limita a realizar su trabajo de teleoperadora, que venía efectuando desde el año 2018, para la mercantil Excel y con posterioridad para la demandada; que no fue advertida, amonestada , ni sancionada anteriormente por el empresario; que el 14 de septiembre de 2021 acudió al médico de cabecera por diversas dolencias, pautando este baja laboral por 'síndrome de Bournaut' o como se conoce coloquialmente del 'Trabajador quemado'; que los hechos estarían prescritos siendo en todo caso desproporcionada la sanción del despido.

CUARTO.- Para dar respuesta a esta censura jurídica es necesario recordar los hechos que se declaran probados, únicos que pueden ser tenidos en cuenta para valorar si la conducta de la trabajadora encaja o no como ilícito laboral susceptible de ser sancionado con el despido.

A estos efectos tenemos que la actora ha venido prestando servicios laborales para la mercantil demandada como teleoperadora/especialista, en virtud de relación laboral temporal, a jornada parcial, desde el 1 de julio de 2020 y un salario de 11.689,10 euros brutos anuales, en concreto servicios de atención al usuario para el cliente de la demandada, Sociedad Estatal Correos y Telégrafos. Con carácter previo a esta relación laboral con la demandada MAJOREL SO SOLUTIONS S.A la trabajadora prestó el mismo servicio de atención al usuario para el mismo cliente, la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, por cuenta de la mercantil Extel Contac Center S.A.U, desde el 30 de enero de 2018. Con fecha 15 de octubre de 2021, la empresa remitió a la trabajadora carta en la que le comunicaba con efectos del mismo día su despido disciplinario, al amparo del artículo 66.4 del Convenio colectivo vigente de Contact Center. Con fecha 14 de septiembre de 2021 la superior de la actora, en una auditoría aleatoria realizada el 13 de septiembre de 2021, detectó cómo ésta había procedido a colgar llamadas, en concretos 5 llamadas. La actora recibió una sesión de refuerzo el 14 de septiembre de 2021. A la vista de ello la empresa procedió a realizar una auditoría interna de llamadas recibidas durante el año 2021 (febrero, marzo, agosto y septiembre). Y en total la empresa tuvo conocimiento de que la actora procedió a colgar deliberadamente y sin causa que lo justifique, 452 llamadas; 128 en febrero 2021; 126 en marzo de 2021; 110 en agosto de 2021 y 88 en septiembre de 2021. La actora comenzó proceso de incapacidad temporal el 15 de septiembre de 2021 con diagnóstico consistente en Síndrome de Burnout. En fecha indeterminada la actora tuvo el resultado de excelente en una auditoría realizada por la empresa.

QUINTO.- A tenor del artículo 66.4 de Contact Center es falta grave:

'La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, compañeras, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, compañeros y compañeras de trabajo o público, se reputará muy grave'.

Con este punto de partida normativo la Juez de instancia ha entendido que:

'la conducta de la actora ha de calificarse como quebranto manifiesto de la disciplina, dado que el deber principal de la misma, era el de atender las llamadas de los usuarios del servicio de atención al cliente de Correos, y desde luego, proceder a colgarles sin atenderles en absoluto, supone una actuación deliberada de no prestar el servicio encomendado. No se trata de una actuación aislada, sino al revés, de una práctica habitual de la actora que tampoco requería de una especial formación o de una previa corrección por parte de la mercantil, ya que la obligación de no colgar al usuario nada más entrar la llamada o a los pocos segundos, es una imposición evidente que constituye la razón de ser del servicio de atención al cliente. No puede, a la vista de lo actuado sino colegirse que la demandante actuaba de forma consciente y voluntaria, al rechazar atender numerosas llamadas presionando directamente el botón de colgar sin justificación alguna.

El hecho de que la actora comenzare un proceso de incapacidad temporal con posterioridad a que fuere realizada la auditoría en la que se advirtió que no había procedido de forma adecuada en cinco llamadas de un solo día, el 13 de septiembre de 2021, no desvirtúa ni justifica la conducta realizada. Y tampoco lo hace el hecho de que haya existido una auditoría previa en las que el resultado de la actora haya sido excelente, en primer lugar, porque se desconoce la fecha de las misma y segundo lugar, porque como expuso la Sra. Mónica, jefa del servicio, es posible que no se hayan advertido esos cortes de llamadas hasta que se ha realizado un análisis pormenorizado de las mismas, siendo las auditorias habituales, pero aleatorias'.

En el cumplimiento de la obligación de trabajar, asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario ( artículos 5 y 20 del ET) la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto por los usos y costumbres, sometiéndose en sus prestaciones, tanto el empresario como el trabajador, a las exigencias de la buena fe. Así pues, los trabajadores tienen como deberes laborales básicos cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia, así como cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas. En el mismo sentido, el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.

El bien jurídico, protegido por esta causa de despido es la disciplina en el seno de la empresa, correlato de la situación de dependencia del trabajador propia del contrato de trabajo. El trabajador presta sus servicios retribuidos por cuenta del empresario y dentro del ámbito de organización y dirección de este, justificándose así tanto el poder de dirección empresarial como el deber de obediencia al empresario, así como a las personas en quien este delegue, y el deber de diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales y convenios colectivos y las órdenes o instrucciones, adoptadas por aquel o por sus representantes en el ejercicio regular de sus funciones.

No toda desobediencia merece que el despido se califique como procedente, ya que la desobediencia, como cualquier otro ilícito laboral, admite matices y graduaciones a efectos de aplicar o no la sanción de despido, debiendo reservarse esta para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado.

Para que la desobediencia pueda ser causa de la sanción de despido, es exigible inexcusablemente la nota de gravedad

Así, para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.

Es la reiteración de la conducta indisciplinada, así como la transcendencia de la actitud del trabajador y, en su caso, el perjuicio producido, los elementos que permiten graduar la gravedad de la desobediencia. Para esa graduación, ha de atenderse a la normativa convencional correspondiente, ya que en los convenios colectivos se viene distinguiendo la indisciplina o desobediencia simple, que se suele considerar falta leve, de las faltas graves y muy graves, que atienden normalmente a la reiteración y repercusión en el trabajo -sobre todo si se producen en presencia de otros compañeros o terceros-, así como al perjuicio que provoquen a la empresa.

La nota de culpabilidad debe identificarse tanto con la desobediencia o indisciplina dolosa o culpable como con la negligencia ( STS 30-4-85).

Por lo que se refiere la inexistencia de un amonestación u sanción previas al despido, la juzgadora a quo, a la hora de fundamentar el fallo resolutorio, se remite a la variada doctrina jurídica que ha venido considerando que, al objeto de poder determinar un despido disciplinario como procedente, se ha de atender a la teoría gradualista, según la cual la sanción disciplinaria ha de ser proporcional y equitativa a la falta imputada, debiendo valorarse para ello determinados factores como son la gravedad de la falta, y el grado de culpabilidad del sujeto infractor en su comisión.

Y, ciertamente, la inexistencia de amonestación previa no es obstáculo para poder acudir al despido disciplinario, ya que no se prevé en norma alguna la obligación de la empresa de efectuar una primera sanción inferior al despido, como parece desprenderse del recurso; solamente la jurisprudencia ha mencionado la necesidad de una advertencia cuando se trata de un 7

comportamiento irregular pero que ha sido previamente tolerado por el empresario ( SSTS de 31-5-84, 20-1-87, 20-2-91).

En el caso presente nos encontramos ante una conducta irregular que ha supuesto incumplir con la principal obligación dimanante del carácter sinalagmático del contrato laboral, que no es otra que la de prestar los servicios profesionales principales y definitorios del puesto de trabajo de la trabajadora (es decir, atender las llamadas como teleoperadora). El número de llamadas desatendidas es muy alto, y sin causa que justificase esa desatención por la actora a los clientes, lo que en buena lógica ha supuesto un descrédito para la empresa y repercutido en la carga de trabajo de sus compañeros.

En coherencia, se ha de convenir con la sentencia recurrida en que el despido merece ser calificado de procedente sin que sea óbice para ello que la trabajadora no hubiera sido advertida o amonestada anteriormente.

En cuanto a la supuesta fatal de formación de la trabajadora, tampoco puede erigirse en el caso aquí enjuiciado como un factor justificativo de la irregularidad cometida por la actora. Como razona la iudex a quo, y se comparte por la Sala: '... No se trata de una actuación aislada, sino al revés, de una práctica habitual de la actora que tampoco requería de un especial formación o de una previa corrección por parte de la mercantil, ya que la obligación de no colgar al usuario nada más entra la llamada o a los pocos segundos, es una imposición evidente que constituye la razón de ser del servicio de atención al cliente.'

Por último, en cuanto a la prescripción, tampoco puede ser acogida por esta Sala de suplicación. Es, como consecuencia de la auditoría aleatoria efectuada por la superior de la actora, cuando se detecta el 14-9-21 que la aquí recurrente había procedido a colgar reiteradamente las llamadas, y con motivo de esa auditoría aleatoria la empresa lleva a cabo una auditoría más exhaustiva de todas las llamadas en el año 2021, viniéndose en conocimiento la actora procedió a colgar deliberadamente, y sin causa que lo justificara, en una conducta continuada, un total de 452 llamadas: 128 en febrero 2021; 126 en marzo de 2021; 110 en agosto de 2021 y 88 en septiembre de 2021. Esto es tanto como colegir que cuando se acuerda el despido con efectos del 15 de septiembre de 2021 no había trascurrido el plazo de prescripción corta de 60 días prevenido tanto por el ET como por el Convenio.

Dispone el artículo 60.2 ET:

'Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

Interpretando este precepto la STS de, 4º, de 8 de mayo de 2018, nº 467/2018, Recurso 383/2017, señala:

'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras.

Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 '.

El fundamento de la prescripción de las faltas está en que el trabajador no debe soportar indefinidamente las consecuencias de una determinada conducta infractora. De esta forma, la prescripción sanciona, en aras de la seguridad jurídica, la inactividad disciplinaria, la pasividad de quien está legitimado para sancionar y no lo hace. El efecto fundamental de la prescripción de las faltas es que transcurrido el plazo, fijado en la ley, la conducta no podrá ser sancionada ni tampoco podrá ser utilizada para apreciar reincidencia.

Si ha habido ocultación maliciosa de los hechos, eludiendo los posibles controles del empresario, esa actitud implica persistencia de la conducta y modifica el día inicial del cómputo de la referida prescripción ( STS 24-9-1992 y 3-11-1993), que ha de fijarse a partir de aquel en que cesó la ocultación, por cuanto que en tales supuestos la falta es una acción permanente que no adquiere carácter definitivo sino cuando cesa la posibilidad de tenerla encubierta por quien la está cometiendo.

La ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta, para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeñe el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide, mientras perdura, que se inicie el cómputo de la prescripción.

La rotundidad en que se expresa el art. 60.2 ET no ha impedido la interpretación correctora por parte de la jurisprudencia al objeto de evitar una solución que beneficiara al infractor y premiase las conductas clandestinas y continuadas, frente a hechos notorios y puntuales que pudieran resultar de inferior gravedad. Por ello se ha señalado que aunque el dies a quo de la prescripción 'larga' de seis meses comienza a correr con carácter general desde la comisión de los hechos, esto es, desde que cesa la conducta sancionable, esta regla general tiene su excepción en aquellos supuestos en que haya habido ocultación maliciosa de los hechos en los que es por tanto el autor de los mismos el responsable de la dilación en el conocimiento por parte del empresario. En estos casos el cómputo del plazo 'largo' se iniciará a partir del conocimiento por la empresa del último incumplimiento ( STS 20-12-1999) o cuando cesa la posibilidad de ocultación por traslado del empleado ( STS 15-7-2003 ), o cuando se tenga conocimiento pleno de hechos ocultados por cargo de confianza de entidad bancaria ( STS 11-10-2005), o cuando la empresa es informada por escrito, con aportación fotográfica y de datos de los investigados, en una fecha ulterior al término de la investigación, sin que sea determinante el conocimiento verbal, previo a la confección del Informe, que pueda obtener la empresa del propio investigador ( STSJ de Navarra, de 27-3-2006).

En esta línea de interpretación la STS de 15 de julio de 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3217/2002, afirma:

'La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11-1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiendola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

En definitiva, ni el plazo de prescripción corta ni el largo del art. 60 ET se ha superado en el caso enjuiciado.

Se desestima el segundo motivo.

SEXTO.-El tercer motivo, también al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 90.1 del Estatuto de los Trabajadores, dado, y a su juicio, no solo la trabajadora no tenía conocimiento de que el empresario accedía de forma periódica a su ordenador, a través de un control remoto, sino que no firmó ningún consentimiento informado de estas prácticas. En este caso, sigue diciendo, la mercantil, haciéndose valer de su poder de dirección y control, utiliza una información no veraz y obtenida de forma dudosa para sancionar al trabajador con la sanción máxima, que es el despido, sin probar que los hechos que se suscitan son ciertos.

En definitiva, lo que la parte actora viene a manifestar que el medio probatorio utilizado por la empresa para recabar la información suficiente de cara a aplicar el despido, fue ilícito, toda vez que supuso una vulneración del derecho a su intimidad.

Pero en la demanda la parte actora se limitó a impugnar el despido aduciendo que los hechos relatados en la carta no eran ciertos, y que, por tanto, su despido, debía de ser declarado improcedente, y en ningún momento hizo valer la ilicitud de los medios utilizados a los efectos de recabar la información para el despido hasta que formula el recurso de suplicación.

Es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en la demanda ni luego en el juicio. Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

Atendiendo al estado de cosas descrito, la sentencia de la Sala Cuarta STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara), con cita de abundante doctrina, recuerda que ' no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan suscitado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. Y el artículo 218.1 LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia

Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso, sea al formalizarlo, sea al impugnarlo'.

Se desestima el tercer motivo.

SÉPTIMO.- El último motivo, el cuarto, denuncia infracción del artículo 44.1 y 2 del ET, dado, y a su juicio, en el caso que nos ocupa estamos ante una subrogación o sucesión de plantillas, ya que no habiendo sido probada por la mercantil demandada la extinción de los contratos de los trabajadores contratados con la anterior contratista , aquella, aun haciéndoles firmar nuevos contrato, asume prácticamente la totalidad de la plantilla para el desarrollo de los mismo servicios, por lo que habría de tenerse en cuenta a efectos de la antigüedad.

Pero este alegato, aunque pudiera ser aceptado por la Sala a los efectos puramente dialécticos, únicamente tendría repercusión en el cálculo de la indemnización de despido, computando la antigüedad postulada, de haber sido declarado el mismo como improcedente, lo que no es el caso, pues partimos de que ha sido ajustada a Derecho la calificación del despido como procedente, de ahí que devenga el motivo inocuo, con la consecuencia de confirmarse el fallo de la sentencia recurrida con previa desestimación del recurso.

Sin costas, dada la condición con que litiga la recurrente ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación nº 1002/2022, interpuesto por la representación procesal de Dña. Gregoria, contra la sentencia de 25 de abril de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 (Refuerzo) de los de MADRID, en sus autos número 1267/2021, en virtud de demanda deducida por la recurrente frente a MAJOREL SP SOLUTIONS S.A., sobre DESPIDO, confirmando el fallo de la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1002-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-1002-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.