Sentencia Social Nº 1029/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 396/2011 de 05 de Abril de 201

Encabezamiento

2

R. C.sent.nº 396/11

Recurso contra Sentencia núm. 396 de 2.011

Ilma. Sra. Dª María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cinco de abril de dos mil once..

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.029 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 396/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en los autos núm. 396/11, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Reyes , representada por el letrado D. José Emilio Ferrer, contra Dª Teodora , representada por el letrado D. Emilio Martínez, y el FONDO GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de mayo de 2.010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por Dª. Reyes debo absolver y absuelvo de la misma a la empresa ROSA MARÍA VERDÚ VIDAL, declarando procedente su despido y convalidada la extinción del contrato de trabajo que produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Dª. Reyes, con DNI nº NUM000, ha prEstado servicios para la empresa ROSA MARÍA VERDÚ VIDAL, titular de la Administración de Lotería nº1 Virgen de África de Ibi, desde el 20-6-05, con la categoría profesional de empleada y un salario mensual de 1.303 ,99 ? (folios 38 a 44 y 59 a 75).SEGUNDO: El 13-1-10 la empresa le notificó su despido disciplinario con efectos de esa fecha por fraude en su actuación, por importe provisionalmente calculado en 11.733?, por décimos sustraídos desde julio de 2009 a enero de 2010, con el contenido que obra a los folios 54 a 56 y 116 a 118, que se da aquí por reproducido. La entrega de la carta se realizó ante dos testigos, el asesor y la SRA. Teodora, estando también presente la cuñada de la actora SRA. Esther . La actora se negó a firmar y manifestó que si tenía que traer más dinero , lo traería (testifical SRAS. Juliana, Teodora y Esther .TERCERO: Contra tal decisión la actora planteó conciliación ante el SMAC el 20-1-10, celebrándose el acto sin avenencia el 8-2-10.CUARTO: La actora no ha ejercido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa. QUINTO: El 8-2-10 Dª. Juliana presentó denuncia ante el juzgado de Instrucción de Ibi por hurto y el 1-3-10 ante la Guardia Civil de Alicante. La presentación de dicha denuncia se demoró pues la empresa pretendía solucionar amistosamente el problema (folios 50 a 52 y 236-8 y testifical SRA. Juliana ). SEXTO: Dª. Juliana se hizo cargo del negocio de su madre desde agosto de 2009, tras dejarlo su hermano D. Segismundo, a partir de cuyo momento únicamente estaban atendiendo el establecimiento la actora y la SRA. Juliana . Ésta sólo se había encargado del mismo en 1998 , permaneciendo en Barcelona hasta 2009, por lo cual tuvo que ponerse al día de la nueva operativa con la ayuda de la actora, que era quien conocía todos los detalles de funcionamiento del programa de gestión y consultando muy puntualmente a su hermano hasta que éste se marchó a Alicante en diciembre de 2009. El 1-12-09 comenzó a trabajar Dª. Estefanía, para la campaña de navidad, a media jornada (testifical SRAS. Juliana, Estefanía, Federico ). SÉPTIMO: El lector informático escanea el código de barras del décimo (número, serie, fracción , sorteo, año, importe), identifica el mismo e indica si el número está premiado.En el sistema informático se refleja la entrada y salida de décimos. Debe comprobarse que el stock es correcto y se introducen los datos en el software. Según se van vendiendo, se descuenta el stock. Cada día se realiza la comprobación de las ventas. Al final de cada semana se realiza un Estado de cuenta. Después de los sorteos semanales (jueves y sábados), la LAE envía semanalmente unas liquidaciones reflejando los datos semanales. Se suman las ventas menos la comisión que se queda la Administración y da como resultado lo que debe pagarse al estado. Cinco días antes del sorteo debe ingresarse el 75% de la venta.La Administración de lotería realiza la devolución de los décimos no vendidos; reflejándolo en listados (folios 240 y 382 a 937 y testifical SRAS. Juliana y Federico ).OCTAVO: Tras el sorteo de Navidad de 2009 (nº 102), al haber apreciado la SRA. Juliana con descuadre importante en la recaudación respecto de la factura de la LAE y viendo que había muchos décimos que no aparecían ni como vendidos ni como devueltos habló con la actora sobre el particular y la respuesta de la demandante fue quitarle importancia al asunto.La devolución del sorteo del Niño la efectuó la demandante; percatándose la SRA. Juliana de que faltaban muchos décimos. La actora le entregó unos cuantos y después se comprobó que faltaban 172. La SRA. Juliana llevó a cabo una verificación del Estado de cuentas, de la que resultó que 158 números correspondientes al sorteo de Navidad, que habían sido consignados en la Administración , no aparecían ni como vendidos ni como devueltos, constando que la casi totalidad de ellos fueron cobrados el 28-12-09 desde el terminal de la actora, sobre las 16,45 horas, en que la Administración permanecía cerrada al público.Tras ello , el día 7 de enero, la SRA. Juliana, que había advertido a la SRA. Teodora que no fuese al trabajo esa tarde, mantuvo una conversación con la actora, que le dijo si la estaba llamando "choriza" y manifestando que los 6.000 y pico euros que faltaban se los traería y devolviéndole las llaves del negocio.A primera hora del día siguiente, la actora enseñó a su compañera SRA. Teodora un sobre con billetes de 500 ?, diciéndole que eran suyos y que los traía para Juliana y que ya le contaría lo que pasaba. Después entregó dicho sobre con 5.000? a la SRA. Juliana y le preguntó si la iba a echar (testifical SRAS. Juliana y Teodora y folios 239 a 357 , 383 a 937).NOVENO: El día 12-1-10 la actora presentó un parte médico de asistencia de 48 horas por ansiedad al asesor de la empresa, que lo hizo llegar a la SRA. Juliana (folios 45-6, testifical SRAS. Teodora y Juliana y Esther ).DÉCIMO: En la Administración de lotería donde trabajaba la actora hay una zona blindada o búnker al que sólo accede el público cuando compran gran número de décimos para comparsas, asociaciones de vecinos o vendedores callejeros, pero dichas personas no entran a la zona donde están los ordenadores. A veces entran a la parte interior los hermanos de la SRA. Juliana , sólo en la zona de despacho. Desde dentro del búnker no se escucha lo que se habla en el interior (testifical SRES. Juliana, Federico, Benito y folios 938 a 944).UNDÉCIMO: La actora estuvo de vacaciones del 7 de agosto al 7 de septiembre (testifical SRA. Juliana ).DUODÉCIMO: La administración obsequia con décimos a algunos clientes, debiendo pasarse aquellos por el terminal y darse de baja. Don. Federico que finalizó sus servicios en marzo o abril de 2009, no los pasaba por los terminales (testifical SRA. Juliana y Federico ). DECIMOTERCERO: La actora se encargaba de los números de abonados, que se guardan en un sobre e igualmente debe pasar por el terminal, constando como reservados. Antes no se pasaban por el ordenador, actualmente sí (testifical SRES. Juliana y Teodora y Benito ).DECIMOCUARTO: A los clientes que tienen reservado un número se les permite recogerlo incluso después del sorteo, a excepción de la lotería de Navidad y el Niño (testifical SRES. Juliana y Benito ).DECIMOQUINTO: Cada trabajador tiene una clave secreta de acceso a los tres terminales , pudiendo trabajar con los mismos indistintamente con aquélla. En la práctica, los trabajadores solían utilizar su propio nombre. Cuando trabajaba Don. Federico, conocía la clave de la actora. La clave se introduce al comenzar la jornada y al salir a la calle para alguna cuestión se cierra la sesión.La demandante libraba una tarde a la semana y otra persona atendía al público desde su terminal, con la clave propia.En el ordenador central o "super", programa en el que aparecen las dos cajas unidas. Desde el mismo no se pueden manejar los datos pero sí dar de baja un décimo (testifical SRES. Juliana, Teodora, Federico , Benito y Esther ). DECIMOSEXTO: La actora se encargaba de abrir la Administración, disponiendo de llaves (testifical SRAS. Juliana y Federico ).DECIMOSÉPTIMO: Tras el cese de la actora no se han vuelto a producir irregularidades en la gestión (testifical SRA. Teodora y folios 358 a 381).DECIMOCTAVO: Antes de la navidad de 2009, la familia de la empresaria trató de la cuestión de echar a la demandante para no tener que pagarle tanto. Igualmente comentaron a Don. Federico que la actora había entregado un sobre con dinero (testifical Don. Federico ).DECIMONOVENO: Don. Benito comió con la actora en Ibi el día 28 de diciembre de 2009 y la llevó al trabajo antes de las cinco (testifical Don. Benito y Esther ).VIGÉSIMO: El día 8 de enero Dª. JUANA Esther , cuñada de la actora, la acompañó al trabajo para pedir explicaciones de lo que había pasado. Un hermano de Dª. Juliana acusó a la demandante de haber robado , diciéndole que firmara y se fuera a la calle. Doña. Esther escuchó o entendió que la remitían a la asesoría para que cobrara 20 días por año de servicio por causas económicas (testifical Doña. Esther ).VIGÉSIMOPRIMERO: Tras la revisión de toda la documentación desde julio de 2009 hasta el sorteo de El Niño, la empresa ha podido comprobar que, al menos, faltan 1.375 décimos, distribuidos del siguiente modo e importe: 7-09: 149 , 936 ?, 8-09: 105, 414 ?, 9-09: 203, 933 ?, 10-09: 257 , 1254 ?, 11-09: 215, 1089?, 12-09: 274 , 3667 ?, 1-10: 172, 3440 ?. Total: 11.733 ?. El día 28-12-09, entre las 16 y las 17 horas, con el nombre de usuario Reyes, fueron cobrados 820 ? correspondientes a 18 décimos no registrados correspondientes al sorteo 102 (folios 119 a 234, 239 a 357 y 383 a 937)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por la codemandada Teodora . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que se combate desestimó la demanda presentada y frente a aquella se recurre en suplicación por la representación letrada de la parte actora, proponiendo dos motivos de impugnación, referidos a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico.

En primer término, se propone amparado en lo instituido en el art.191 b) de la Ley de procedimiento laboral la revisión del hecho probado sexto de la Sentencia aduciéndose error en su redacción en cuanto a la referencia que en el mismo se hace a D. Segismundo y su marcha "a" Alicante en diciembre de 2009 cuando debe decir "de" Alicante a principios de enero de 2010.

Revisión que deberá ser desestimada al no venir avalada en prueba alguna, tratándose de una mera manifestación o petición de parte sin el debido soporte, e incumpliéndose de ésta forma la obligación del recurrente de citar de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, así como que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara , evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas , naturales y razonables.

Lo mismo acontece con la referencia que se hace respecto al hecho probado octavo cuyo contenido es tachado de incoherente por la parte recurrente respecto a los párrafos tercero, cuarto y quinto. Sin embargo, la falta de toda citación a prueba documental o pericial en que avalar el error en la apreciación de dicha prueba impide acoger la denuncia planteada.

Respecto a la incongruencia que se aduce entre el hecho probado undécimo y vigésimoprimero de la sentencia incurre la parte en las mismas deficiencias que mencionamos en los apartados anteriores al limitarse la parte a mostrar su discrepancia realizando su propia argumentación pero sin señalar prueba documental o pericial obrante en autos que evidencie la existencia del error.

SEGUNDO.- El siguiente motivo dedicado a la censura jurídica, debidamente encajado en lo previsto en el art.191 c) de la LPL plantea la infracción en la aplicación del art. 90.2 de la LPL ya que la misma no se aplica al caso en relación al art. 377,1, 1º y 4º de la LEC, en relación con la testifical prestada por Doña. Esther y Don. Benito , ya que si bien la primera es su cuñada el segundo no tiene relación de amistad íntima con la recurrente, y en su caso, los testigos debieron ser tachados antes de la vista del juicio, y no en la Sentencia, y por lo mismo tampoco debieron ser tomadas en cuenta las declaraciones de las Sras. Teodora y Federico por ser la primera sobrina de la demandada y la segunda la exmujer del hermano de la demandada por lo que al no haber quedado demostrado que las sustracciones fueran realizadas por la demandante no existiría motivo que justificara su despido y el mismo debió declararse como improcedente.

Lo primero que debemos señalar es el carácter procesal y no sustantivo de los únicos preceptos invocados en el recurso y que como tales tienen difícil acomodo en el apartado c) del art. 191 de la LPL . Pero es que además tampoco se alcanza a comprender la cita que se hace del art.90.2 de la norma citada en relación a petición de prueba anticipada que en ningún caso fue objeto de solicitud por la parte ni tampoco observamos vulneración a lo instituido en el art. 377 de la L.E.C. en cuanto a la tacha de los testigos pues sobre la prueba de interrogatorio de testigos dentro del proceso laboral el art.92 de la LPL prevé específicamente que los mismos no podrán ser tachados y únicamente se faculta a las partes para realizar las observaciones pertinentes respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones, de ahí que en relación a la impugnación que se efectúa sobre la prueba testifical, es sabido que la oralidad e inmediación que representa el proceso laboral seguido en la instancia determina que la apreciación de las declaraciones testificales que se practiquen en el acto de juicio oral deben ser valoradas discrecionalmente por la Juzgadora "a quo" que se sujetará a las reglas de la sana crítica (art.376 de la LEC ), lo que excluye por supuesto una actuación arbitraria o inmotivada pero sin que se admita la tacha de testigos por imperativo de lo dispuesto en el art. 92.2 de la LPL, por lo que ni la condición de vínculo familiar o de amistad entre los testigos y el litigante pueden ser aducidos como circunstancias que invaliden la declaración. En definitiva , la valoración de adecuación, significado, veracidad, convencimiento y consideración que provocan las manifestaciones de los testigos debe corresponder al órgano jurisdiccional, siendo una clara facultad discrecional, por lo que no cabe invocar como se hace en el recurso la parcialidad alegada por la existencia de una relación de parentesco o de amistad no íntima que, como indicábamos, es objeto de pura discrecionalidad judicial por lo que no existiría vulneración alguna en el hecho de que la Magistrada de instancia otorgue mayor o única credibilidad a la declaración de un testigo que a la de otro. Razones que nos conducen al ser aquellos los únicos preceptos denunciados a la desestimación del recurso entablado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Reyes contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante de fecha 12 de mayo de 2.010 en virtud de demanda formulada contra Teodora y FONDO GARANTIA SALARIAL, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo , de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.