Sentencia SOCIAL Nº 1029/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7045/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8039324
EMA
Recurso de Suplicación: 7045/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 16 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1029/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por María Rosario frente a la Sentencia del Juzgado Social
17 Barcelona de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 856/2016 y siendo recurrido
Fundació Privada Mas Alborna. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por María Rosario contra 'Fundació Privada Mas Albornà', 1) debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte demandante con efectos desde el día 12.9.16; 2) debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte demandante en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 15.808,30 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; 3) en caso de que la empresa demandada opte por la readmisión, la misma se producirá una vez que, en su caso, cese la situación de suspensión de la relación laboral; 4) debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las restantes peticiones formuladas contra ella en la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- La demandante, María Rosario , estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, 'Fundació Privada Mas Albornà', en la actividad de limpieza viaria, con contrato indefinido, horario de 6,00 a 12,30 horas, categoría profesional de conductora, antigüedad desde 1.3.09 y salario mensual bruto de 1.663,80 euros, incluído el prorrateo de pagas extras, en el centro de trabajo de Vilafranca del Penedès (Barcelona), sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- La empresa demandada es un centro especial de empleo para personas con discapacidad psíquica y mental, se ocupa del servicio de limpieza viaria de Vilafranca del Penedès y se rige por convenio colectivo propio.

3º- El 8.6.15, la demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de 'altres lesions de l'espatlla'. El 27.5.16, causó alta médica con propuesta de incapacidad permanente. Y, mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 14.6.16, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

4º- En el dictamen-propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades (CEI) que sirvió de base a la declaración de incapacidad permanente, emitido el 10.6.16, dicho organismo, además de proponer la declaración de incapacidad permanente, estableció literalmente: Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1-6-2017.

Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la ley del estatuto de los trabajadores (B.O.E. 29-3-1995).

El cuadro residual declarado en el dictamen-propuesta fue: Tendinopatía manguito rotadores de hombro dcho con limitaciones funcionales pte lista de espera quirúrgica.

Se da por reproducido dicho dictamen-propuesta en su integridad (folio 12).

5º- El 16.6.16, el INSS, mediante oficio, informó a la empresa demandada de que había resuelto el expediente de incapacidad permanente de la demandante. En dicho oficio, el INSS indicó que la fecha de la resolución era 14.6.16, que el grado de incapacidad era el de total para su profesión habitual, que la fecha del hecho causante era la del 27.5.16, que la fecha de efectos económicos era la del 13.6.16 y que el plazo a partir del cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría sería desde junio de 2017. También indicó literalmente: Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, según lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (BOE de 29/3/1995).

Se da por reproducido el oficio en su integridad (folio 68).

6º- El 7.7.16, la empresa demandada dio de baja a la demandante en la Seguridad Social con efectos al 27.5.16. La causa que se indicó fue: 'BAJA PASE PENSIONIST' (sic).

7º- En fecha que no consta, un trabajador del departamento de recursos humanos de la empresa demandada llamó por teléfono a la demandante para decirle que se personara en la empresa durante la primera semana de septiembre de 2016 a fin de firmar el finiquito. La demandante no acudió a la cita.

8º- El 8.9.16, la demandante mandó un burofax a la empresa con el texto siguiente (subrayados y negrita, en el original): Habiendo recibido una llamada del Sr. Bernabe del departamento de personal para que me persone esta semana en las oficinas de la empresa para firmar el finiquito, y dado que tal y como les informé he sido declarada por el INSS en situación deincapacidad permanente en grado de TOTAL por estar pendiente de intervención quirúrgica de la lesión sufrida el 8-6-15 cuando realizaba mis tareas laborales por cuenta de esta empresa, les solicito me confirmen si hasta que sea intervenida quirúrgicamente de la lesión del brazo derecho, optan por la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto por 2 años, tal y como establece la legislación vigente o por la reubicación en otro puesto de trabajo compatible con la lesión que padezco.

Quedo a la espera de su respuesta.

El burofax fue notificado a la empresa demandada el 9.9.16.

Se da por reproducido el burofax en su integridad (folios 14 y 15).

9º- El 12.9.16, la empresa demandada ingresó 558,17 euros a la demandante en concepto de 'liquidació i quitança'.

10º- El 22.9.16, la demandante presentó papeleta de conciliación en la SCI contra la demandada por despido.

El acto de conciliación se celebró el 13.10.16. En el mismo, la demandante ratificó la papeleta y la demandada manifestó que se oponía 'reconociendo el derecho a la reserva por dos años del trabajador al puesto de trabajo' .

El acto de conciliación finalizó sin avenencia.

Se da por reproducida el acta de conciliación administrativa en su integridad (folio 21).

11º- El 19.10.16, la directora de recursos humanos de la empresa demandada remitió un correo a la abogada de la demandante con el siguiente texto: Bona tarda Herminia : T'envio la quitança de la María Rosario .

Dels 2.616,61 € que apareixen a la quitança, li hem descomptat l'import de la nòmina de juny que també va cobrar indegudament i que no li corresponda, per això finalment l'ingrés va ser de 558,17 €, donat que la resolució de la invalidesa va arribar al mes de juliol i amb efectes retroactius.

També t'adjunto l'acord de suspensió per signar-ho si us sembla bé.

Qualsevol cosa, la comentem.

Junto con el correo, la directora de recursos humanos remitió un documento de liquidación y finiquito fechado a 27.5.16 en el que, entre otras cosas, constaban los siguientes extremos: MOT.BAIXA : Cessament per declaració d'incapacitat permanent total per la professió habitual del treballador El subscrit treballador ha deixat d'oferir els seus serveis a l'empresa que més amunt s'esmenta i rep en aquest acte la liquidació corresponent a les parts proporcionals, en la quantia i detall que s'expressen al peu.

Amb aquest document, reconeix trobar-se saldat i quitançat per tots els conceptes de l'esmentada empresa, deixa conclòs el seu contracte de treball i es compromet a no demanar ni reclamar res més per cap concepte derivat.

También le remitió un borrador de acuerdo en el que ambas partes pactaban, en síntesis, que, como consecuencia de lo previsto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo quedaría suspendido durante dos años con reserva del puesto de trabajo, estableciéndose que la suspensión sería desde el 14.6.16 hasta el 13.6.18, ambos inclusive.

Se da por reproducido en su integridad el correo y los documentos adjuntados al mismo (folios 17 a 20).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia del despido, y que ha condenado a la empresa a la opción por la indemnización o la readmisión. La trabajadora pretende que se condene únicamente a la indemnización, ya que entiende que la readmisión no es posible por haber sido declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En relación a este último extremo, que es el determinante para la re solución del recurso interpuesto, conforme a los hechos declarados probados, el INSS en fecha 14/6/2016 declaró a la actora en grado de incapacidad total para su profesión habitual estableciendo expresamente que 'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1/6/2017. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la ley del Estatuto de los Trabajadores )'. Las lesiones declaradas en la resolución fueron las de 'tendinopatía manguito rotadores del hombro derecho con limitaciones funcionales pendiente lista de espera quirúrgica'.

La sentencia recurrida ha entendido inaplicable al presente caso la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 y 28 de enero de 2013 , porque éstas se refieren a situaciones de incapacidad permanente total ordinarias, que producen en cuanto tales la extinción de la relación laboral, supuestos en los que producida la extinción del contrato antes de la fecha de la sentencia, no es posible ya condenar a la readmisión, por lo que queda como único término alternativo el de la indemnización.

Argumenta la sentencia recurrida que en el presente caso se trata de una declaración de incapacidad especial, que produce el efecto de la suspensión del contrato por un plazo de dos años, tal como expresamente dispone el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , de modo que es posible en tal supuesto la opción por la readmisión.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la adición de un hecho probado 12º según el cual la resolución dictada por el INSS inicialmente fue revisada mediante Resolución posterior de fecha 5/7/2017 que resolvió no haber lugar a revisar el grado de incapacidad porque las secuelas constituían en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido. En el dictamen médico emitido consta que la recurrente padece las lesiones de 'tendinopatía manguito rotadores de hombro derecho. Intervención quirúrgica de 26 cinco 2017.

Actualmente en rehabilitación funcional'.

Así consta efectivamente en el folio 76 de los autos, primer documento aportado por la parte actora en su prueba documental, por lo que la modificación ha de ser realizada.

Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 56.1 y 49.1 de la misma ley y el artículo 1134 del Código Civil . Entiende en sustancia la trabajadora recurrente que al existir ya Resolución que ha declarado definitivamente la situación de incapacidad de la actora se ha extinguido la relación laboral por lo que la situación es la contemplada en la jurisprudencia más arriba referida, motivo por el que no es posible la condena alternativa a la readmisión.

Ha de recordarse que el artículo 48.2 ET dispone que 'en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'. Establece pues la ley con toda claridad que en tales supuestos especiales de declaración de incapacidad permanente total con probabilidad de revisión por mejoría 'subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'. Es pues durante un período de dos años que la relación laboral está suspendida y que por tanto el trabajador tiene derecho a ser reintegrado en su puesto de trabajo en caso de que en tal período no se consolide la declaración de incapacidad permanente. Tal período, establecido en favor del trabajador, no puede ser acortado, en la medida en que es una disposición legal taxativa que no permite tal eventualidad. Ello implica que, si en este período la incapacidad es revisada por la mejoría prevista, el trabajador tiene derecho a ser reintegrado a su anterior puesto de trabajo, ya que su contrato está solamente suspendido y además con reserva del puesto. Y de ahí deriva también que, si en este período es despedido de forma improcedente, la condena ha de ser opcional, pues la readmisión no solo es posible, sino que es el sentido de la norma.

Sin embargo, si durante este período -antes del plazo de dos años- se consolida de forma definitiva la incapacidad, y así se declara, entonces el contrato se extingue en los términos ordinarios y un eventual despido declarado improcedente después ya no puede conllevar la opción por readmitir, porque el contrato ya se ha extinguido por causa de la declaración de incapacidad permanente. En cualquier caso, si transcurren los dos años desde la declaración de la primera incapacidad con probabilidad de revisión, decae la suspensión del contrato, conforme al art 48.2 ET , y una declaración de incapacidad permanente posterior a tal plazo conlleva las consecuencias ordinarias de extinción del contrato.

En el presente caso resulta que la nueva resolución del 5/7/2017 no resuelve con carácter definitivo la situación de incapacidad de la trabajadora, en la medida en que según resulta claramente del mismo la intervención quirúrgica a que se refería como pendiente la primera resolución, tuvo lugar el 26 de mayo de 2017 y el dictamen emitido por la Subdirección general de evaluaciones médicas fue del 3/7/2017, es decir poco más de un mes después de la intervención quirúrgica, dictamen que señalaba además expresamente que se encuentra 'actualmente en rehabilitación funcional'. La conclusión de la clara cercanía de la intervención quirúrgica respecto del momento de la nueva calificación fue conforme a la misma resolución, que 'las lesiones que padece no constituyen una mejoría de las que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente', y establecía en consecuencia que 'se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 11/2017', es decir claramente dentro del período de dos años que finaliza en junio de 2018, período que aún se encuentra vigente. No puede entenderse que en el presente caso la nueva resolución del INSS haya dado fin a la situación de suspensión del contrato existente entre las partes mediante su extinción por declaración de una incapacidad permanente, ya que claramente el contenido de la resolución no puede dar lugar a tal interpretación, pues es notorio que una intervención del tendón del supraespinoso acaecida apenas un mes antes y que se encuentra por tanto lógicamente en rehabilitación funcional, no permite determinar si las secuelas definitivas que permanezcan constituyen o no una situación de incapacidad permanente, previsiblemente al menos definitiva.

La disposición del Artículo 7.1 RD 1300/1995 , sobre supuestos de declaración de invalidez permanente con reserva de puesto de trabajo, no puede interpretarse en un sentido contrario al de la norma, cuando dispone que ' La subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del artículo 48 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , sólo procederá cuando en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años'. Pues tal texto se limita a establecer la condición para que se produzca inicialmente la suspensión del contrato, condición consistente en que la resolución inicial establezca un plazo para instar la previsible revisión por mejoría, aunque este plazo sea inferior a los dos años. Este plazo efectivamente se estableció en la resolución inicial, que determinaba que 'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1/6/2017', momento a partir del cual efectivamente se procedió a la nueva declaración en fecha 5 de julio de 2017, como más arriba se ha dicho. Pero esta nueva declaración, en las actuales circunstancias en que consta claramente la inmediatez de la intervención quirúrgica, no es la declaración previsiblemente definitiva que puede dar fin a la suspensión del contrato para proceder a su extinción en los términos ordinarios. En el presente caso es cierto que el interés del trabajador, manifestado en la instancia y el recurso, es el de que solo se condene a la indemnización, y no a la readmisión, pues es aquélla y no ésta la que le interesa. Pero en otros casos, y en general, la norma protege el interés por la readmisión, al fijar un plazo de dos años de mera suspensión del contrato en los supuestos en que la resolución de la Gestora declare la probable revisión por mejoría. Por esto no puede desconocerse la opción por ella si se ha producido un despido, opción que será del propio trabajador en los supuestos que conforme a la ley así resulte, lo que pone si cabe más de relieve la necesidad de su protección.

Ya se ha señalado que en un caso como el presente, en que se trata de una intervención del tendón del supraespinoso, cuya rotura parcial o total debe de soldarse y ser objeto principalmente de rehabilitación funcional, no puede ser objeto de calificación definitiva en los términos aquí discutidos un mes después de tal intervención quirúrgica, por lo menos por la razón de que durante tal corto período se está aún en rehabilitación funcional, como consta efectivamente se estaba, y en cualquier caso no se ha podido producir la consolidación definitiva de la lesión en forma de secuela. Por esto, la resolución producida dentro del plazo de dos años en el presente caso no ha podido producir los efectos de extinguir el contrato, por no ser una resolución que valore las secuelas que permanecen tras la curación, sino la mera constatación de la continuación de las lesiones, sin carácter permanente constatado, en proceso de rehabilitación. No es pues la resolución definitiva que resuelve la provisionalidad de la incapacidad inicialmente declarada, sometida a una probable revisión en dos años. Esta segunda resolución ya recaída no es la que el art. 48.2 ET menciona, es decir aquélla que recaiga en 'revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo', frente a la inicial que 'vaya a ser previsiblemente objeto de revisión', sino que es una interlocutoria , que se ha dictado ciertamente en el plazo inicialmente previsto, pero antes del necesario para la curación dadas las circunstancias del caso y del momento de la intervención quirúrgica que estaba pendiente, y que por ello no es la que resuelve sobre la probabilidad de la mejoría en el plazo de dos años. Esta nueva resolución aun ha de dictarse, dentro del reiterado plazo, - se previó la posibilidad de nueva resolución a partir del 11/2017, y en todo caso hasta el 6/2018-. De dictarse, habrá que estar a sus efectos en cuanto a la incapacidad presumiblemente definitiva, y si no se dicta, permanecerá la ya recaída. En este segundo caso, como en el que tal segunda resolución no se dictara o no se dictara en el plazo de dos años, los efectos de la extinción del contrato se producirán por el transcurso de los mismos, al limitarse a ellos los efectos de la suspensión.

Por todo esto la sentencia recurrida no ha infringido las normas citadas, en la medida en que al subsistir aún la suspensión del contrato es necesaria la condena alternativa a la readmisión o a la indemnización, tal como ha hecho, de modo que una opción expresa o tácita por la readmisión deberá conllevar una vez finalizado el plazo de suspensión la readmisión en el puesto de trabajo, salvo que en este período se declare la existencia de la incapacidad previsiblemente definitiva por una nueva resolución. Si esta nueva resolución no se produce en el plazo de dos años, se han de mantener los efectos de la ya producida en segundo lugar, pero con extinción del contrato solo al finalizar el plazo, sin perjuicio de las ulteriores revisiones ordinarias que puedan efectuarse, ya sin efectos sobre el contrato y sí solo sobre la incapacidad. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por María Rosario contra 'Fundació Privada Mas Albornà', 1) debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte demandante con efectos desde el día 12.9.16; 2) debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que readmita a la parte demandante en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 15.808,30 euros; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; 3) en caso de que la empresa demandada opte por la readmisión, la misma se producirá una vez que, en su caso, cese la situación de suspensión de la relación laboral; 4) debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las restantes peticiones formuladas contra ella en la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- La demandante, María Rosario , estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, 'Fundació Privada Mas Albornà', en la actividad de limpieza viaria, con contrato indefinido, horario de 6,00 a 12,30 horas, categoría profesional de conductora, antigüedad desde 1.3.09 y salario mensual bruto de 1.663,80 euros, incluído el prorrateo de pagas extras, en el centro de trabajo de Vilafranca del Penedès (Barcelona), sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- La empresa demandada es un centro especial de empleo para personas con discapacidad psíquica y mental, se ocupa del servicio de limpieza viaria de Vilafranca del Penedès y se rige por convenio colectivo propio.

3º- El 8.6.15, la demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con el diagnóstico de 'altres lesions de l'espatlla'. El 27.5.16, causó alta médica con propuesta de incapacidad permanente. Y, mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 14.6.16, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

4º- En el dictamen-propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades (CEI) que sirvió de base a la declaración de incapacidad permanente, emitido el 10.6.16, dicho organismo, además de proponer la declaración de incapacidad permanente, estableció literalmente: Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1-6-2017.

Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la ley del estatuto de los trabajadores (B.O.E. 29-3-1995).

El cuadro residual declarado en el dictamen-propuesta fue: Tendinopatía manguito rotadores de hombro dcho con limitaciones funcionales pte lista de espera quirúrgica.

Se da por reproducido dicho dictamen-propuesta en su integridad (folio 12).

5º- El 16.6.16, el INSS, mediante oficio, informó a la empresa demandada de que había resuelto el expediente de incapacidad permanente de la demandante. En dicho oficio, el INSS indicó que la fecha de la resolución era 14.6.16, que el grado de incapacidad era el de total para su profesión habitual, que la fecha del hecho causante era la del 27.5.16, que la fecha de efectos económicos era la del 13.6.16 y que el plazo a partir del cual se podría instar la revisión por agravación o mejoría sería desde junio de 2017. También indicó literalmente: Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, según lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores (BOE de 29/3/1995).

Se da por reproducido el oficio en su integridad (folio 68).

6º- El 7.7.16, la empresa demandada dio de baja a la demandante en la Seguridad Social con efectos al 27.5.16. La causa que se indicó fue: 'BAJA PASE PENSIONIST' (sic).

7º- En fecha que no consta, un trabajador del departamento de recursos humanos de la empresa demandada llamó por teléfono a la demandante para decirle que se personara en la empresa durante la primera semana de septiembre de 2016 a fin de firmar el finiquito. La demandante no acudió a la cita.

8º- El 8.9.16, la demandante mandó un burofax a la empresa con el texto siguiente (subrayados y negrita, en el original): Habiendo recibido una llamada del Sr. Bernabe del departamento de personal para que me persone esta semana en las oficinas de la empresa para firmar el finiquito, y dado que tal y como les informé he sido declarada por el INSS en situación deincapacidad permanente en grado de TOTAL por estar pendiente de intervención quirúrgica de la lesión sufrida el 8-6-15 cuando realizaba mis tareas laborales por cuenta de esta empresa, les solicito me confirmen si hasta que sea intervenida quirúrgicamente de la lesión del brazo derecho, optan por la suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto por 2 años, tal y como establece la legislación vigente o por la reubicación en otro puesto de trabajo compatible con la lesión que padezco.

Quedo a la espera de su respuesta.

El burofax fue notificado a la empresa demandada el 9.9.16.

Se da por reproducido el burofax en su integridad (folios 14 y 15).

9º- El 12.9.16, la empresa demandada ingresó 558,17 euros a la demandante en concepto de 'liquidació i quitança'.

10º- El 22.9.16, la demandante presentó papeleta de conciliación en la SCI contra la demandada por despido.

El acto de conciliación se celebró el 13.10.16. En el mismo, la demandante ratificó la papeleta y la demandada manifestó que se oponía 'reconociendo el derecho a la reserva por dos años del trabajador al puesto de trabajo' .

El acto de conciliación finalizó sin avenencia.

Se da por reproducida el acta de conciliación administrativa en su integridad (folio 21).

11º- El 19.10.16, la directora de recursos humanos de la empresa demandada remitió un correo a la abogada de la demandante con el siguiente texto: Bona tarda Herminia : T'envio la quitança de la María Rosario .

Dels 2.616,61 € que apareixen a la quitança, li hem descomptat l'import de la nòmina de juny que també va cobrar indegudament i que no li corresponda, per això finalment l'ingrés va ser de 558,17 €, donat que la resolució de la invalidesa va arribar al mes de juliol i amb efectes retroactius.

També t'adjunto l'acord de suspensió per signar-ho si us sembla bé.

Qualsevol cosa, la comentem.

Junto con el correo, la directora de recursos humanos remitió un documento de liquidación y finiquito fechado a 27.5.16 en el que, entre otras cosas, constaban los siguientes extremos: MOT.BAIXA : Cessament per declaració d'incapacitat permanent total per la professió habitual del treballador El subscrit treballador ha deixat d'oferir els seus serveis a l'empresa que més amunt s'esmenta i rep en aquest acte la liquidació corresponent a les parts proporcionals, en la quantia i detall que s'expressen al peu.

Amb aquest document, reconeix trobar-se saldat i quitançat per tots els conceptes de l'esmentada empresa, deixa conclòs el seu contracte de treball i es compromet a no demanar ni reclamar res més per cap concepte derivat.

También le remitió un borrador de acuerdo en el que ambas partes pactaban, en síntesis, que, como consecuencia de lo previsto en el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo quedaría suspendido durante dos años con reserva del puesto de trabajo, estableciéndose que la suspensión sería desde el 14.6.16 hasta el 13.6.18, ambos inclusive.

Se da por reproducido en su integridad el correo y los documentos adjuntados al mismo (folios 17 a 20).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre la trabajadora contra la sentencia de instancia que ha declarado la improcedencia del despido, y que ha condenado a la empresa a la opción por la indemnización o la readmisión. La trabajadora pretende que se condene únicamente a la indemnización, ya que entiende que la readmisión no es posible por haber sido declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En relación a este último extremo, que es el determinante para la re solución del recurso interpuesto, conforme a los hechos declarados probados, el INSS en fecha 14/6/2016 declaró a la actora en grado de incapacidad total para su profesión habitual estableciendo expresamente que 'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1/6/2017. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la ley del Estatuto de los Trabajadores )'. Las lesiones declaradas en la resolución fueron las de 'tendinopatía manguito rotadores del hombro derecho con limitaciones funcionales pendiente lista de espera quirúrgica'.

La sentencia recurrida ha entendido inaplicable al presente caso la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 y 28 de enero de 2013 , porque éstas se refieren a situaciones de incapacidad permanente total ordinarias, que producen en cuanto tales la extinción de la relación laboral, supuestos en los que producida la extinción del contrato antes de la fecha de la sentencia, no es posible ya condenar a la readmisión, por lo que queda como único término alternativo el de la indemnización.

Argumenta la sentencia recurrida que en el presente caso se trata de una declaración de incapacidad especial, que produce el efecto de la suspensión del contrato por un plazo de dos años, tal como expresamente dispone el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores , de modo que es posible en tal supuesto la opción por la readmisión.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la adición de un hecho probado 12º según el cual la resolución dictada por el INSS inicialmente fue revisada mediante Resolución posterior de fecha 5/7/2017 que resolvió no haber lugar a revisar el grado de incapacidad porque las secuelas constituían en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido. En el dictamen médico emitido consta que la recurrente padece las lesiones de 'tendinopatía manguito rotadores de hombro derecho. Intervención quirúrgica de 26 cinco 2017.

Actualmente en rehabilitación funcional'.

Así consta efectivamente en el folio 76 de los autos, primer documento aportado por la parte actora en su prueba documental, por lo que la modificación ha de ser realizada.

Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 56.1 y 49.1 de la misma ley y el artículo 1134 del Código Civil . Entiende en sustancia la trabajadora recurrente que al existir ya Resolución que ha declarado definitivamente la situación de incapacidad de la actora se ha extinguido la relación laboral por lo que la situación es la contemplada en la jurisprudencia más arriba referida, motivo por el que no es posible la condena alternativa a la readmisión.

Ha de recordarse que el artículo 48.2 ET dispone que 'en el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'. Establece pues la ley con toda claridad que en tales supuestos especiales de declaración de incapacidad permanente total con probabilidad de revisión por mejoría 'subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'. Es pues durante un período de dos años que la relación laboral está suspendida y que por tanto el trabajador tiene derecho a ser reintegrado en su puesto de trabajo en caso de que en tal período no se consolide la declaración de incapacidad permanente. Tal período, establecido en favor del trabajador, no puede ser acortado, en la medida en que es una disposición legal taxativa que no permite tal eventualidad. Ello implica que, si en este período la incapacidad es revisada por la mejoría prevista, el trabajador tiene derecho a ser reintegrado a su anterior puesto de trabajo, ya que su contrato está solamente suspendido y además con reserva del puesto. Y de ahí deriva también que, si en este período es despedido de forma improcedente, la condena ha de ser opcional, pues la readmisión no solo es posible, sino que es el sentido de la norma.

Sin embargo, si durante este período -antes del plazo de dos años- se consolida de forma definitiva la incapacidad, y así se declara, entonces el contrato se extingue en los términos ordinarios y un eventual despido declarado improcedente después ya no puede conllevar la opción por readmitir, porque el contrato ya se ha extinguido por causa de la declaración de incapacidad permanente. En cualquier caso, si transcurren los dos años desde la declaración de la primera incapacidad con probabilidad de revisión, decae la suspensión del contrato, conforme al art 48.2 ET , y una declaración de incapacidad permanente posterior a tal plazo conlleva las consecuencias ordinarias de extinción del contrato.

En el presente caso resulta que la nueva resolución del 5/7/2017 no resuelve con carácter definitivo la situación de incapacidad de la trabajadora, en la medida en que según resulta claramente del mismo la intervención quirúrgica a que se refería como pendiente la primera resolución, tuvo lugar el 26 de mayo de 2017 y el dictamen emitido por la Subdirección general de evaluaciones médicas fue del 3/7/2017, es decir poco más de un mes después de la intervención quirúrgica, dictamen que señalaba además expresamente que se encuentra 'actualmente en rehabilitación funcional'. La conclusión de la clara cercanía de la intervención quirúrgica respecto del momento de la nueva calificación fue conforme a la misma resolución, que 'las lesiones que padece no constituyen una mejoría de las que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente', y establecía en consecuencia que 'se podrá instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 11/2017', es decir claramente dentro del período de dos años que finaliza en junio de 2018, período que aún se encuentra vigente. No puede entenderse que en el presente caso la nueva resolución del INSS haya dado fin a la situación de suspensión del contrato existente entre las partes mediante su extinción por declaración de una incapacidad permanente, ya que claramente el contenido de la resolución no puede dar lugar a tal interpretación, pues es notorio que una intervención del tendón del supraespinoso acaecida apenas un mes antes y que se encuentra por tanto lógicamente en rehabilitación funcional, no permite determinar si las secuelas definitivas que permanezcan constituyen o no una situación de incapacidad permanente, previsiblemente al menos definitiva.

La disposición del Artículo 7.1 RD 1300/1995 , sobre supuestos de declaración de invalidez permanente con reserva de puesto de trabajo, no puede interpretarse en un sentido contrario al de la norma, cuando dispone que ' La subsistencia de la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo, que se regula en el apartado 2 del artículo 48 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , sólo procederá cuando en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento de invalidez, a tenor de lo previsto en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , se haga constar un plazo para poder instar la revisión por previsible mejoría del estado invalidante del interesado, igual o inferior a dos años'. Pues tal texto se limita a establecer la condición para que se produzca inicialmente la suspensión del contrato, condición consistente en que la resolución inicial establezca un plazo para instar la previsible revisión por mejoría, aunque este plazo sea inferior a los dos años. Este plazo efectivamente se estableció en la resolución inicial, que determinaba que 'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1/6/2017', momento a partir del cual efectivamente se procedió a la nueva declaración en fecha 5 de julio de 2017, como más arriba se ha dicho. Pero esta nueva declaración, en las actuales circunstancias en que consta claramente la inmediatez de la intervención quirúrgica, no es la declaración previsiblemente definitiva que puede dar fin a la suspensión del contrato para proceder a su extinción en los términos ordinarios. En el presente caso es cierto que el interés del trabajador, manifestado en la instancia y el recurso, es el de que solo se condene a la indemnización, y no a la readmisión, pues es aquélla y no ésta la que le interesa. Pero en otros casos, y en general, la norma protege el interés por la readmisión, al fijar un plazo de dos años de mera suspensión del contrato en los supuestos en que la resolución de la Gestora declare la probable revisión por mejoría. Por esto no puede desconocerse la opción por ella si se ha producido un despido, opción que será del propio trabajador en los supuestos que conforme a la ley así resulte, lo que pone si cabe más de relieve la necesidad de su protección.

Ya se ha señalado que en un caso como el presente, en que se trata de una intervención del tendón del supraespinoso, cuya rotura parcial o total debe de soldarse y ser objeto principalmente de rehabilitación funcional, no puede ser objeto de calificación definitiva en los términos aquí discutidos un mes después de tal intervención quirúrgica, por lo menos por la razón de que durante tal corto período se está aún en rehabilitación funcional, como consta efectivamente se estaba, y en cualquier caso no se ha podido producir la consolidación definitiva de la lesión en forma de secuela. Por esto, la resolución producida dentro del plazo de dos años en el presente caso no ha podido producir los efectos de extinguir el contrato, por no ser una resolución que valore las secuelas que permanecen tras la curación, sino la mera constatación de la continuación de las lesiones, sin carácter permanente constatado, en proceso de rehabilitación. No es pues la resolución definitiva que resuelve la provisionalidad de la incapacidad inicialmente declarada, sometida a una probable revisión en dos años. Esta segunda resolución ya recaída no es la que el art. 48.2 ET menciona, es decir aquélla que recaiga en 'revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo', frente a la inicial que 'vaya a ser previsiblemente objeto de revisión', sino que es una interlocutoria , que se ha dictado ciertamente en el plazo inicialmente previsto, pero antes del necesario para la curación dadas las circunstancias del caso y del momento de la intervención quirúrgica que estaba pendiente, y que por ello no es la que resuelve sobre la probabilidad de la mejoría en el plazo de dos años. Esta nueva resolución aun ha de dictarse, dentro del reiterado plazo, - se previó la posibilidad de nueva resolución a partir del 11/2017, y en todo caso hasta el 6/2018-. De dictarse, habrá que estar a sus efectos en cuanto a la incapacidad presumiblemente definitiva, y si no se dicta, permanecerá la ya recaída. En este segundo caso, como en el que tal segunda resolución no se dictara o no se dictara en el plazo de dos años, los efectos de la extinción del contrato se producirán por el transcurso de los mismos, al limitarse a ellos los efectos de la suspensión.

Por todo esto la sentencia recurrida no ha infringido las normas citadas, en la medida en que al subsistir aún la suspensión del contrato es necesaria la condena alternativa a la readmisión o a la indemnización, tal como ha hecho, de modo que una opción expresa o tácita por la readmisión deberá conllevar una vez finalizado el plazo de suspensión la readmisión en el puesto de trabajo, salvo que en este período se declare la existencia de la incapacidad previsiblemente definitiva por una nueva resolución. Si esta nueva resolución no se produce en el plazo de dos años, se han de mantener los efectos de la ya producida en segundo lugar, pero con extinción del contrato solo al finalizar el plazo, sin perjuicio de las ulteriores revisiones ordinarias que puedan efectuarse, ya sin efectos sobre el contrato y sí solo sobre la incapacidad. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María Rosario contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº17 de Barcelona, autos nº 856/16, de fecha 12 de septiembre de 2017, seguidos a instancia de la parte recurrente contra Fundació Privada Mas Alborna, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.