Sentencia SOCIAL Nº 1029/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2607/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

0 Recurso de Suplicación 2607/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002607/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

D. Miguel Angel Beltran Aleu

Dª. Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001029/2022

En el recurso de suplicación 002607/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-04-2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000904/2019, seguidos sobre grado incapacidad, a instancia de D. Ángel Daniel, defendido por la Letrado Dª. Patricia Tatiana Rodriguez Gutierrez contra UNIÓN DE MUTUAS, defendida por el Letrado D. Pedro Luis Agut Berbis, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mercantil ADECUAMIENTOS CERÁMICOS TORRE, S.L., y en los que es recurrente D. Ángel Daniel, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Ángel Daniel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS, y ADECUAMIENTOS CERAMICOS TORRE SL, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante Ángel Daniel, nacido el NUM002 de 1976, con DNI n.º NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, y en situación de alta o asimilada en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón cerámico. SEGUNDO.- El demandante prestaba sus servicios para la empresa ADECUAMIENTOS CERAMICOS TORRE SL, la cual tenía concertada con UNION DE MUTUAS las coberturas derivadas de contingencia profesional, hallándose al corriente del abono de las cotizaciones. TERCERO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el 15 de septiembre de 2017 cuando cayó al suelo desde la parte superior de un contenedor como consecuencia del golpe sufrido en el brazo por el giro de la cubeta de una carretilla elevadora. El demandante recibió asistencia médica, con diagnóstico de fractura calcáneo del pie izquierdo con minuta con afectación calcáneo-astragalina y calcáneo-escafoidea tipo II Sanders, causando baja laboral por incapacidad temporal desde el 15 de septiembre de 2017. CUARTO.- El demandante fue intervenido quirúrgicamente el 28 de septiembre de 2017 para la colocación de material de osteosíntesis con placa atornillada de bloqueo. El 5 de octubre de 2017 se realizó TAC en el que se informa de cambios postquirúrgicos a nivel de calcáneo con escalón articular calcáneo astragalina de 8 mm, vaso nutricio en el peroné distal trayecto oblicuo que en los planos sagitales simula una línea de fractura. El demandante inició rehabilitación en descarga, siendo valorado el 30 de enero de 2018 por el COT observándose consolidación completa de la fractura y mejoría de la evolución de la herida. El 2 de marzo de 2018 el trabajador sufre una caída en el domicilio a consecuencia de la cual se causa en el pie izquierdo una fractura espiroidea del tercio distal del peroné, que fue sometida a tratamiento conservador hasta la consolidación, tras la cual inicia nuevamente rehabilitación. El 15 de noviembre de 2018 se procede a la retirada del material de osteosíntesis del pie izquierdo. El 27 de marzo de 2019 se practicó TAC de pie y tobillo izquierdo, en el que se observan estigmas de material de osteosíntesis retirado a nivel de calcáneo; consolidación completa de la fractura del calcáneo y peroné distal; cambios artrósicos en el margen posterior de la articulación calcáneo astragalina. El 18 de junio de 2019 en el servicio de rehabilitación de UNION DE MUTUAS se informa de inexistencia de signos inflamatorios, sin edema, con cicatriz algo adherida con hipoestesia pericicatricial; balance articular estable con una flexión dorsal 10º, flexión plantar 30º, indicando que deambula sin precisar de apoyos con muletas, sin cojera y sin impotencia funcional. QUINTO.- Por la Dirección Provincial del INSS en Castellón se inició a propuesta de la Entidad Colaboradora expediente administrativo de lesiones permanentes no invalidantes con el número NUM003. En dicho expediente se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 17 de julio de 2019 en el que se establece como cuadro clínico residual '... Fractura de calcáneo MII....' y consideraba limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes '...Disminución moderada de los balances musculoarticulares y de la deambulación, con cambios radiológicos moderados y sintomatología moderada. Limitación elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargas pesos, trabajar en cuclillas, etc...'. El Director Provincial del INSS en Castellón el 14 de agosto de 2019 dictó resolución por la que se consideraba a la demandante afecta a una lesión permanente no invalidante y aplicando el baremo 101 se establecía una prestación de 2130 euros, declarando la responsabilidad de UNION DE MUTUAS. SEXTO.- Contra tal resolución se presentó por el demandante reclamación previa el 25 de septiembre de 2019, que fue desestimada por resolución de 21 de octubre de 2019 dictada por el Director Provincial del INSS de Castellón. SEPTIMO.- El 20 de noviembre de 2019 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a este Juzgado de lo Social. OCTAVO.- El demandante presenta disminución moderada de los balances musculoarticulares, con cambios radiológicos moderados, como consecuencia de fractura del calcáneo del pie izquierdo. El demandante presenta limitación ante elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, la acción de subir o bajar escaleras y trabajos en posición de cuclillas. NOVENO.- Las funciones de peón cerámico consisten en el cambio de las cajas de material cerámico, trasladando de las cajas a otras nuevas, que son precintadas y dispuestas para su expedición. En el desarrollo de tales tareas el demandante dispone de un banco de trabajo ajustado a su altura, donde deposita las cajas que manipula, y forma las nuevas. En el puesto de peón cerámico el demandante debe mantenerse en bipedestación continuada durante toda la jornada de trabajo, al tiempo que es predominante el uso de los miembros superiores. DECIMO.- El demandante, con posterioridad a causar alta médica, ha prestado servicios desde el 9 al 23 de marzo de 2020 para la empresa Construcciones Gil Escriche SL, dedicada a la construcción de edificios residenciales, en el grupo de cotización de oficiales de primera y segunda. Desde el 27 de mayo al 7 de septiembre de 2020 prestó servicios para la empresa Construcciones y reformas José López SL, dedicada a la construcción de edificios residenciales, en el grupo de cotización oficiales de primera y segunda. Desde el 21 de septiembre de 2020 hasta el 7 de marzo de 2021 prestó nuevamente servicios para la empresa Construcciones Gil Escriche SL, dedicada a la construcción de edificios residenciales, en el grupo de cotización de oficiales de primera y segunda. También prestó servicios desde el 25 de febrero al 31 de marzo de 2021 para la empresa Daniel Cirilo Martínez dedicada a la construcción de edificios residenciales en el grupo de cotización de oficiales de primera y segunda. Finalmente, desde el 15 de abril de 2021 presta servicios para la empresa Buricons DC SLU dedicada a la construcción de edificios residenciales, en el grupo de cotización de oficiales de primera y segunda. UNDECIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 818,21 euros con fecha de efectos de 19 de agosto de 2019, y la correspondiente a la incapacidad permanente parcial sería de 825,53 euros'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Ángel Daniel, impugnandose por Union de Mutuas. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado/graduado social designado por Ángel Daniel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellon en 29-4-21, autos 904/19 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 14-8-19, confirmada por la de 21-10-19, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual, considerando la de peón cerámico.

SEGUNDO.-Se articula el recurso de suplicación interpuesto por la actora al amparo de los apartados b y c de la LRJS instando en un primer motivo la modificación de hechos probados y en un segundo motivo considerando la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia.

Para el análisis del primero de los motivos, articulado al amparo de la letra b del art 193 de la LRJS debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos, y ello con independencia de que el articular unicamente una solicitud de modificación fáctica sin articulación en modo alguno de motivo de infracción de norma o jurisprudencia será objeto de análisis posteriormente.

Los requisitos par acceder a la modificación de hechos probados esta sometida a los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

TERCERO.-Partiendo de tales elementos procede analizar la solicitud de la recurrente que viene a instar la modificación o nueva redacción de ciertos hechos, a los cuales se les debe dar cumplida respuesta, y así:

.- insta la modificación del hecho probado noveno postulando la siguiente redacción que supone la introducción de un primer párrafo señalado en negrita:

'NOVENO.- La evaluación de riesgos del centro de trabajo fue elaborada por la técnica del servicio de prevención ajeno UNIMAT PREVENCIÓN. Evalúa el puesto de trabajo de 'operarios apoyo a empresas'. Indica que dichos operarios 'se dedican a organización de almacén, montaje de paneles, y cambio de piezas de un tipo de caja a otra, en función de las necesidades del cliente. Indica que se manipulan manualmente cargas y, concretamente, piezas y cajas cuyos formatos más desfavorables se presentan en dimensiones de 33x90 y, puntualmente, de 25x76.

Las funciones de peón cerámico consisten en el cambio de las cajas de material cerámico, trasladando de las cajas a otras nuevas, que son precintadas y dispuestas para su expedición. En el desarrollo de tales tareas el demandante dispone de un banco de trabajo ajustado a su altura, donde deposita las cajas que manipula, y forma las nuevas.

En el puesto de peón cerámico el demandante debe mantenerse en bipedestación continuada durante toda la jornada de trabajo, al tiempo que es predominante el uso de los miembros superiores.'

Tal modificación fáctica no puede tener favorable acogida puesto que se viene a basar en un informe/acta de la Inspección de trabajo (folio 50 a 55 de autos) y sin que las actas de inspección o informes por si mismo tengan la consideración de documentos literosuficientes para determinar la modificación fáctica, puesto que dichas actas e informes de Inspección no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario, y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada (así, SSTS 09/02/96 (RJ 1996, 1007) -rco 2429/94 -; 27/02/01 (RJ 2001, 2819) -rco 141/00 -; y 11/12/03 (RJ 2004, 2577) -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 (RJ 2015, 5841) -rco 182/14-, asunto 'Schindler '; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA'; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur, SA ') y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 (RJ 1998, 5371) -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -]' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15- (RJ 2016, 1585) ). Por ello no procede acceder a la revisión que en todo caso no acredita en modo alguno error del juzgador de instancia que recoge las funciones del trabajador de forma adecuada a tenor d ella prueba testifical, sin que las adiciones que se pretenden desvirtúen las conclusiones mas allá de suponer una mera redacción interesada de parte.

CUARTO.-El segundo motivo se articula por la parte recurrente al amparo de la letra c) del art 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la jurisprudencia en cuanto a la valoración del grado invalidante de la parte actora, con infracción de las previsiones de la LGSS, con referencia a los artículos 136,1 y 137,4 de la LGSS de 1994, referencia a norma derogada que superando el citado lapsus debe ser entendido a las referencias del artículo 194 de la LGSS, texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial como peon ceramico.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo o al menos de forma parcial en los términos legales, debiendo para ello partir de los hechos acreditados.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo. De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que viene a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para las prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora partiendo de la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación al trabajo peón cerámico.

Entiende la resolución recurrida que del análisis de las dolencias sufridas y los requerimientos propios de su profesión las limitaciones de la parte actora no alcanzan los grados de Incapacidad Permanente Total o Incapacidad Permanente Parcial. Asi viene a establecer que como afectaciones físicas solo una 'limitación en los últimos grados de la flexo-extensión del tobillo, y que solo produce una limitación para elevados requerimientos, entendidos como extremos o parejos a las exigencias de deportistas profesionales, de deambulación, bipedestación y para la acción de subir o bajar escaleras o en los trabajos en cuclillas, pero sin que se haya acreditado que en el desarrollo de sus funciones necesariamente deba deambular, subir o bajar escaleras o trabaje en posición de cuclillas una fracción considerable de su jornada, sino que cabe entender que son puntuales tales cometidos, más allá que la bipedestación se extiende a lo largo de la jornada.'De modo que si bien es cierto que las funciones de peon cerámico son las que se refieren en el hecho noveno 'consisten en el cambio de las cajas de material cerámico, trasladando de las cajas a otras nuevas, que son precintadas y dispuestas para su expedición. En el desarrollo de tales tareas el demandante dispone de un banco de trabajo ajustado a su altura, donde deposita las cajas que manipula, y forma las nuevas. En el puesto de peón cerámico el demandante debe mantenerse en bipedestación continuada durante toda la jornada de trabajo, al tiempo que es predominante el uso de los miembros superiores.' tales funciones no vienen impedida ni limitadas en grado suficiente para entenderse tributarias de una Incapacidad Permanente Total o Incapacidad Permanente Parcial tomando en consideración incluso que el demandante , con posterioridad, ha prestado servicios como oficial de primera o segunda, en distintas empresas del sector de la construcción, donde las tareas a desarrollar en la actividad de la construcción son mucho más exigentes en cuanto a deambulación por terrenos irregulares, subir o bajar escaleras, trabajos en posiciones forzadas e incluso en posición de cuclillas.

Por ello cabe entender que si bien el la parte actora presenta unas limitaciones de movilidad en el tobillo no se evidencia de forma suficiente que la misma sea incapacitante hasta el punto de impedirle llevar a cabo las tareas propias de su profesión de peón cerámico. Por ello la limitación en modo alguno puede ser total para su profesión y sin que el resto de datos permitan la apreciación de una Incapacidad Permanente Parcial pues no consta acreditado que al menos un tercio de sus funciones no podían ser desempeñadas por el trabajador, ni que generan una mayor penosidad o peligrosidad; lo que denota que si bien el accidente y la afección de tobillo ha generado ciertas limitaciones que se recogen en hechos probados, con cierta pérdida de movilidad pero sin constancia de atrofia relevante (que acredite el menor uso de la extremidad) las limitaciones no llegan a alcanzar el grado invalidante pretendido en los términos legalmente previstos.

De este modo la conclusión a la que llega la resolución recurrida de ausencia de limitaciones que impidan total o parcialmente la profesión habitual, se ajusta a derecho no pudiendo entender que se infrinja por la resolución recurrida norma o jurisprudencia alguna., y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la parte actora determinase una incapacidad total o parcial para su profesión habitual de peón cerámico.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Ángel Daniel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellon, en 29-4-21, autos 904/19, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2607 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.