Sentencia Social Nº 103/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2013 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 6/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-11/004597

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2011/0004597

SENTENCIA Nº: 103/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUALIA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha ocho de junio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 882/11, y acumulados, seguidos a su instancia y de D. Marino , en el que también han sido parte el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CALDERERIA GURELAN S.A., sobre Incapacidad permanente (IAT).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Marino viene prestando sus servicios para la empresa 'Calderería Gurelan, S.A.' desde el 15 de Marzo de 1.999, con la categoría profesional de encargado técnico de seguridad, consistiendo las tareas de su puesto de trabajo en realizar los planes de prevención de riesgos laborales de las obras que se adjudica la empresa, para lo cual debe evaluar los riesgos que supone cada obra, y proponer las medidas necesarias para su evitación, supervisar las obras y asegurarse de que se cumplen todas las normas en materia de seguridad laboral, y secundariamente realizar el montaje de estructuras metálicas.

2).- El 18 de Agosto del 2.010, D. Marino sufrió un accidente de trabajo al resbalar sobre una tabla mojada mientras supervisaba la obra de construcción de un puente en el barrio de Artunduaga, en la localidad de Basauri (Bizkaia), y sufrir un esguince en el tobillo izquierdo, pasando a la situación de incapacidad temporal durante la cual fue atendido por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', los cuales le dieron el alta el 15 de Julio del 2.011.

3).-Tras el alta médica que le dieron los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', D. Marino acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza', los cuales tras reconocerle le extendieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

4).- El 14 de Julio del 2.011, la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia' inició un expediente administrativo para valorar las lesiones que padece D. Marino , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de Octubre del 2.011, en la cual se reconocieron a D. Marino las siguientes lesiones: 'Esguince de tobillo izquierdo. TEP bilateral. TVP en EII. Síndrome pie izquierdo. Inmovilidad de 3º, 4º y 5º dedos del pie izquierdo. Falta de movilidad del tobillo en más del 50% (extensión y flexión)'; considerando las mismas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según los números 95 y 101 del baremo de accidentes de trabajo en cuantía de 690 euros y 1.780 euros respectivamente, siendo responsable del abono de estas cantidades la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia'.

5).-D. Marino padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Accidente de trabajo el 18 de Agosto del 2.010, en el que resultó con esguince del ligamento lateral externo del tobillo izquierdo, y fascículo peroneo astragalino anterior adelgazado, edema en la cúpula astragalina y en partes blandas, y un pequeño osteofito en el margen anterior del astrágalo, lesiones que fueron tratadas de manera conservadora, produciéndose durante este tratamiento un tromboembolismo pulmonar bilateral con infartos pulmonares bibasales, y una trombosis del tercio distal de la vena femoral superficial, de la vena poplítea y del tronco tibio peroneo, lesiones que fueron tratadas médicamente, desarrollando posteriormente un síndrome postflebítico y finalmente un síndrome de dolor regional complejo en el pie izquierdo. Columna cervical, hernia discal en el espacio C6-C7, que fue intervenida quirúrgicamente el 18 de Julio del 2.011, operación en la que se realizó una microdiscectomía y se colocó una caja-placa. Síndrome ansioso depresivo que se encuentra en tratamiento médico desde el 6 de Junio del 2.011'. D. Marino es diestro.

6).- Las lesiones que padece D. Marino le producen los siguientes déficits funcionales: 'Inmovilización de los dedos tercero, cuarto y quinto del pie izquierdo. Limitación del movimiento de flexo extensión del tobillo izquierdo en más del 50%. Dolor crónico en el pie izquierdo, que se trata en la Unidad del Dolor, con analgésicos de tercer escalón, en concreto parches de morfina. Animo hipotímico reactivo a enfermedad orgánica'.

7).-La base reguladora de D. Marino es la de 3.084,76 euros para el supuesto de invalidez permanente total, y la de 3.059,70 euros para el supuesto de invalidez permanente parcial, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

8).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de Noviembre del 2.011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la demanda interpuesta por D. Marino , y desestimo la demanda interpuesta por la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia', declaro que D. Marino se encuentra afecto a una situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Mutualia' a abonar a D. Marino una pensión vitalicia de 1.696,62 euros, doce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 29 de Septiembre del 2.011, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Calderería Gurelan, S.A.', de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la Mutua demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado tanto por el asegurado como por su empleador.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el día 7 de enero de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia dictada al efecto, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 15 de enero de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador que ahora es parte recurrida, nacido el 15 de febrero de 1967, ha venido prestando servicios para la Empresa codemandada, dedicada a la actividad de calderería, desempeñando las funciones propias de su categoría profesional de encargado técnico de seguridad y, de manera secundaria, de montaje de estructuras metálicas.

El día 18 agosto de 2010, mientras supervisaba una obra, resbaló sobre una tabla mojada, sufriendo un esguince en el tobillo izquierdo, por el que causó baja médica derivada de accidente de trabajo, recibiendo tratamiento conservador, con varias complicaciones posteriores, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el 15 de julio de 2011.

Tramitado expediente en orden a la valoración de las secuelas del referido siniestro, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución de fecha 14 de noviembre de 2011, en la que las calificó como lesiones permanentes no invalidantes, previstas en los epígrafes 95 y 102 del baremo vigente.

Recurrido jurisdiccionalmente tal acuerdo por el afectado, para que se le reconociese en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, por la contingencia de accidente de trabajo, así como por la Mutua responsable del pago de la prestación con la finalidad de que se sustituyese la indemnización correspondiente al número 102 del baremo por la fijada para el número 101, el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia dictó sentencia estimatoria de la petición principal formulada por el trabajador.

SEGUNDO.- Frente a la expresada decisión judicial, se interpone, por la entidad colaboradora condenada en la instancia, el presente recurso de suplicación, que aparece estructurado en cuatro motivos, de los que el inicial, amparado procesalmente en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución , bajo el argumento de que la resolución combatida no entra a conocer ni resolver sobre la pretensión deducida por dicha parte. Solicita, por ello, su anulación, a fin de que el juez 'a quo' se pronuncie al respecto.

Ciertamente, el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige, inexcusablemente, que el órgano de instancia resuelva todas las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente fundada que sea procedente. No obstante, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva cuando el silencio sobre una determinada pretensión puede, razonablemente, interpretarse como una desestimación tácita de la misma, por razones de incompatibilidad con el pronunciamiento emitido.

Así sucede en el presente caso, en el que la petición planteada por Mutualia con la finalidad de que, manteniendo la calificación administrativa, parte de las secuelas sean incardinadas en un epígrafe distinto, resulta inconciliable con la decisión judicial de conceptuarlas como constitutivas de una incapacidad permanente total, que es excluyente, 'per se', de la viabilidad de la acción ejercitada por la Mutua.

TERCERO.- Con base en el apartado b) del mismo precepto que sustenta el anterior, la entidad recurrente formula un segundo motivo, a través del cual solicita que se modifique la redacción del sexto de los hechos declarados probados de la sentencia de la que discrepa. La rectificación consiste en suprimir la afirmación de que el movimiento de flexo-extensión del tobillo izquierdo está limitado en más del 50%, y consignar, en su lugar, que el déficit de movilidad no alcanza ese porcentaje.

De acuerdo a doctrina constante y reiterada de esta Sala que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita concreta de las sentencias que la establecen, el éxito de un motivo de revisión fáctica está supeditado a la doble condición de que los documentos o pericias invocados tengan virtualidad bastante para probar, por sí solos, y de modo indubitado, concluyente e inequívoco, la veracidad de los datos cuya inclusión se interesa, y de que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria. Este último requisito se justifica porque, como se desprende del artículo 97.2 del Texto Adjetivo Laboral, la labor apreciativa acerca de los medios de prueba opuestos o divergentes corresponde, en exclusiva, al órgano de instancia, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en suplicación sólo cabe controlar la observancia en él de las reglas de la lógica, principios de experiencia o conocimientos científicos a las que aluden los artículos 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso social.

A la luz de este criterio consolidado, la petición formulada por la recurrente no merece favorable acogida, pues la convicción judicial encuentra sustento bastante en el informe de valoración médica del EVI de fecha 27 de septiembre de 2011, así como en el dictamen pericial aportado por el demandante, frente a los que no puede prevalecer el informe de un facultativo de la Mutua fechado dos meses y medio antes, el 14 de julio de 2011, tanto por razones de mayor lejanía del hecho causante de la prestación debatida, como de falta de soporte en pruebas objetivas diferentes a las tomadas en consideración por el médico evaluador, máxime si se tiene en cuenta que su contenido entra en contradicción con el del informe emitido por la perita propuesta por la propia Mutua, para la que la limitación de la extensión del tobillo es del 50 %.

CUARTO.- El motivo correlativo sigue el cauce de la letra c) de la norma adjetiva invocada en los precedentes y tiene base sustantiva en el artículo 137.1.b) de la Leu General de la Seguridad Social, cuya vulneración se acusa. Su examen resulta prioritario, pues su rechazo nos impediría entrar en el conocimiento del numerado como tercero en el que por el mismo conducto procesal la entidad recurrente solicita la concesión el baremo 102, en lugar del 101, partiendo de la aceptación de la revisión fáctica propuesta, lo que en todo caso le conduciría al fracaso.

La cuestión a resolver se centra en determinar si la situación clínica y funcional que presenta el demandante como consecuencia del accidente laboral origen de la controversia, tiene la entidad suficiente como para impedirle el normal desempeño de las fundamentales tareas de su oficio, en las condiciones propias del débito laboral. A tal fin, deberemos poner en relación las lesiones y déficits funcionales que la sentencia declara probados con las funciones y requerimientos de su profesión.

En lo que respecta al primer elemento del binomio, las dolencias y menoscabos funcionales afectan al pie izquierdo y consisten en: a) inmovilización de los dedos tercero, cuarto, y, quinto; b) limitación del movimiento de flexo-extensión del tobillo en un porcentaje superior al 50 %; y, c) síndrome de dolor regional complejo, de carácter crónico, tratado en una Unidad especializada con fármacos del tercer escalón. Además, como reacción a estos padecimientos, el actor padece un trastorno ansioso-depresivo, con estado de ánimo hipotímico, sin merma de las facultades mentales superiores.

En lo que concierne al segundo factor a considerar, la fundamental tarea del oficio del demandante, y la que desarrollaba en la mercantil codemandada, es, tal y como se recoge en el hecho probado primero de la resolución recurrida, la elaboración de los planes de prevención de riesgos laborales de las diferentes obras de la empresa y supervisar su cumplimiento al pie de las mismas, como hacía el día en que sufrió el accidente, sin perjuicio de que, de manera ocasional, llevase a cabo labores de montaje de estructuras metálicas, que no forman parte del núcleo esencial de su profesión de encargado técnico de seguridad y que, por consiguiente, no son determinantes a la hora calificar su aptitud laboral.

A partir de estos elementos, el juzgador razona que un dolor de la intensidad del que aqueja al demandante es incompatible con el normal desempeño de su profesión, al privarle de la capacidad de concentración necesaria para realizar un trabajo de carácter intelectual durante toda la jornada de trabajo, consideración de la que discrepa la Letrada de Mutualia, al estimar que ese síntoma se palia con la analgesia.

Analizado el argumento de la entidad colaboradora para oponerse al fallo de instancia, la Sala no puede compartirlo, por una doble razón. En primer lugar, porque se basa en la mera presunción del éxito del tratamiento prescrito para mitigar el dolor, pero sin que la recurrente alegue ningún hecho-base del que fluya, como conclusión natural, ese dato. En segundo lugar, porque la prueba documental obrante en autos apunta en dirección contraria. En efecto, en el informe emitido el 18 de abril de 2012 por el Servicio de la Clínica del Dolor del Hospital Donostia, unido al folio 232, se afirma que 'persiste la misma situación a pesar de la analgesia del 3º escalón', así como que 'el pronóstico por mi parte es malo a medio plazo'. A ello se une que el tratamiento con morfina se mantiene y no ha se ha reducido, al igual que el trastorno del estado del ánimo, como cabría esperar si la sintomatología dolorosa se hubiese atenuado, así como que, en su dictamen, la perita de la Mutua indica que la puntuación del dolor en la escala visual analógica es de 8 sobre 10, que corresponde a un dolor muy fuerte.

A la vista de lo expuesto, hay que concluir que un dolor severo y permanente en el pié izquierdo, como el que experimenta el actor, que no mejora con la analgesia del tercer escalón, no le permite realizar en las condiciones propias del débito laboral una actividad profesional que además de un trabajo de corte intelectual, exigente de un alto nivel de concentración, obliga a desplazarse a las obras y deambular por terrenos irregulares o inclinados y saltar ocasionalmente, lo que exacerba la clínica.

Corolario de cuanto se ha expuesto es que haya de considerarse correcta la decisión judicial de subsumir la situación clínica y funcional del trabajador en la recogida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , con la consiguiente desestimación del recurso dirigido a impugnar tal pronunciamiento.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.4 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la Mutua demandante, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución haya de perder el depósito legal en beneficio del Tesoro Público, así como su condena al pago de las costas causadas por su recurso, entre las que han de incluirse los honorarios devengados por los Letrados de las partes recurridas, por la redacción de los escritos de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutualia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia, de fecha 8 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la Mutua demandante el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos doscientos euros como honorarios de la Letrada Sra. Riviere y cien euros como honorarios del Letrado Sr. Urgoiti, por la redacción de los escritos de impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-4/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-4/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.