Sentencia Social Nº 103/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3506/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 3506/2012 (S) Sentencia nº 103/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a dieciséis de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 103/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por PUBLIMANIA MARKETING Y PUBLICIDAD SL Y ZONA ZERO AREA DE MARKETING Y PUBLICIDAD S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Sevilla, en sus autos núm. 655/11, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Loreto , contra Florencio y las empresas Publimanía Marketing y Publicidad S.L. y Zona Zero, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13 de marzo de 2.012 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) La actora Loreto , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios retribuidos desde el 3-01-2011 por orden y cuenta de las empresas demandadas PUBLIMANIA MARKETING Y PUBLICIDAD SL y ZONA ZERO AREA DE MARKETING Y PUBLICIDAD SL, con la categoría profesional de teleoperadora-vendedora, a tiempo completo y con un salario mensual por todos los conceptos de 1.200 € brutos. No obstante, la relación laboral no fue formalizada mediante la firma de contrato alguno, ni la actora fue dada de alta en la Seguridad Social.

2º) El día 17-05-11 la actora fue despedida verbalmente.

3º) Las empresas demandadas comparten domicilio social en la Avenida de la Innovación 5-1-13 de Sevilla, y el objeto social de ambas es la prestación de servicios relacionados con el ámbito comercial y el marketing, el marketing directo por cualquiera de los métodos del uso: internet, puerta a puerta, catálogo, teléfono o equipos de ventas propios o delegados. El administrador único de ambas empresas es Florencio , quien a su vez es socio único de la sociedad PUBLIMANIA MARKETING Y PUBLICIDAD SL y mayoritario de ZONA ZERO AREA DE MARKETING Y PUBLICIDAD SL (con un 99 % de las acciones, siendo el otro socio Teodulfo ).

4º) La actora no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

5º) La actora instó conciliación el día 23-05-11, intentada sin efecto el día 6-6-11, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones en esta última fecha.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Publimanía Marketing y Publicidad S.L. y Zona Zero Area de Marketing y Publicidad S.L., que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interponen las empresas 'Publimanía Marketing y Publicidad S.L.' y 'Zona Zero Área de Marketing y Publicidad S.L.', al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la existencia de una relación laboral entre la actora y estas empresas, por haber prestado servicios para las mismas dentro de su ámbito de organización y dirección, aunque no existiera contrato, ni fuera dada de alta en la Seguridad Social, y la improcedencia de su despido verbal, fundándose principalmente en la prueba testifical practicada a instancias de la actora.

Se pretende en el recurso que se declare la inexistencia de la relación laboral, para ello solicita la revisión del hecho probado 1º, incumpliendo los requisitos que la Jurisprudencia exige para que proceda la revisión fáctica de la sentencia, al ser plenamente aplicable la Jurisprudencia interpretativa del artículo 191 b) de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , ya que la redacción del artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social no ha variado la regulación de este motivo de suplicación, habiendo declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada que la revisión hechos probados en el recurso de suplicación, debe cumplir los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas .c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ).

Conforme a la anterior doctrina la revisión fáctica, exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del Magistrado en la valoración de la prueba y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, por ello no puede admitirse la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia.

En este caso la empresa se limita a tratar de justificar la inexistencia de la relación laboral en la falta de documentación escrita de la misma, ya que no existe contrato, nominas o documentos de cotización relativos a la relación laboral que mantuvieron con la demandante, alegación que es inhábil a efectos revisores, ya que la ausencia de prueba del hecho declarado probado no es motivo suficiente para justificar su modificación o supresión que siempre debe basarse en documentos o pericias obrantes en los autos.

Por otra parte no se comprende el motivo por el que se manifiesta en el recurso que el convenio de empresas de seguridad no es aplicable a la relación laboral, cuando no es esa la causa de la fijación del salario de la actora, sino el hecho de que la testigo Eloisa cobrara 600 euros por media jornada, de lo que deduce el Magistrado que la actora por la jornada completa debía cobrar 1.200 euros.

Por último se pretende que la Sala valore nuevamente la prueba testifical, que es un medio probatorio que carece de efectos revisores, al establecer el artículo 194.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca', documentos entre los que no se incluye el acta del juicio, por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, al estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 de la ley procesal laboral .

Por lo expuesto las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar una revisión en el actual artículo 193 b ) y 196.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En consecuencia limitándose el recurso a mencionar el hecho probado que pretende revisar pero sin proponer redacción alternativa, ni fundarse en prueba documental alguna, no podemos sino desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando nuevamente una falta de prueba de la existencia de la relación laboral, motivo de recurso que tampoco podemos ademitir al ser doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencia de 31 de mayo de 1.990 ) y del Tribunal Constitucional (sentencias nº 55/1984, de 7 de Mayo , 145/1985 de 28 de Octubre) que ' en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas a todas por igual o a unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria'y únicamente cabe apreciar que produce indefensión la valoración de la prueba cuando existe 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba'( sentencias del Tribunal Constitucional nº 140/1994 de 9 de Mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes'( sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/1993 de 1 de Marzo ), circunstancias que no concurren en este caso en el que el Juzgador valoró la prueba testifical practicada a instancia de ambas partes para dar mayor credibilidad a la testigo aportada por la trabajadora por no mantener una relación laboral con la empresa, que a los testigos propuestos por las empresas demandadas que mantienen vínculos laborales y societarios con las mismas, valoración de la prueba que no podemos considerar ni arbitraria, ni errónea, ya que como también tiene declarado el Tribunal Constitucional 'la interpretación y valoración de la prueba es una competencia exclusiva de los órganos de la jurisdicción ordinaria, en el ejercicio del función jurisdiccional que les es propia, de conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución Española '( sentencias del Tribunal Constitucional nº 26/1993 , 140/1994 , 157/1195 , 11/1998 , 164/1998 , 220/1998 y 107/1999 ), por lo tanto debe denegarse la existencia de la infracción normativa alegada.

TERCERO.-Seguidamente denuncia la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , para oponerse a la existencia de un despido verbal, enunciando una serie de pruebas que la actora debería haber aportado al procedimiento para acreditar este hecho, motivo de recurso que tampoco puede estimarse ya que la existencia de este despido ha resultado suficientemente acreditada a juicio del Magistrado de instancia, por lo que no era necesario corroborar este hecho con más medios probatorios, sobre todo en un caso como el presente en el que la ausencia de documentación de la relación laboral es imputable a la empresa.

Por lo expuesto, estableciendo el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la libertad de criterio del Magistrado de instancia, para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados, sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones, debemos desestimar también este motivo de recurso.

CUARTO.-Por último, pretende que se le exima del pago de los salarios de tramitación por aplicación del Real Decreto Ley 3/2.012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, pretensión que tampoco puede prosperar al haberse producido el despido el día 17 de mayo de 2.011, y la presentación de la demanda el 13 de Junio de 2.011 con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto Ley, por lo que la aplicación del precepto sería contraria al principio general de irretroactividad de las normas contenido en los artículos 9.3 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil .

A igual solución se llega aplicando el principio de 'perpetuatio iurisdictionis', contenido en el artículo 411 Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece que los presupuestos de actuación de los tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda siendo ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad tanto respecto de los hechos como de la norma jurídica. Del mismo modo, los efectos de la litispendencia, a los que ha de anudarse la perpetuación de la jurisdicción, se producen, con arreglo al artículo 410 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la interposición de la demanda si luego es admitida - sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 8 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3074), 20 de abril de 2007 ( RJ 2007, 2432), 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 4973), 21 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4149), por lo que la resolución de la presente reclamación debe realizarse conforme a la normativa anterior que reconocía el derecho a los salarios de tramitación en los casos en los que se califique el despido como improcedente, tanto si la empresa opta por la readmisión como si prefiere la extinción del contrato de trabajo y el abono de la indemnización.

No es aceptable la tesis que se mantiene en el recurso de que la relación laboral subsiste hasta que se califica el despido judicialmente, ya que esta afirmación es contraria a la naturaleza extintiva del acto de despido que mantiene nuestra jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo de12 junio 2012 (RJ 20128122), en la que se declara que '... tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio núm. 158 de la OIT yasí lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 3/1987, de 12 de marzo (RTC 1987, 3), invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral, a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular'. Por otra parte, también confirma esta tesis la redacción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores que en su número 7 dispone que 'el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo...', lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido.'

Por lo expuesto, no existiendo en el Real Decreto Ley 3/2.012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, normativa transitoria para aplicar en este caso y habiéndose producido el despido e interpuesto la demanda bajo una normativa que reconocía el derecho a salarios de tramitación aún en los casos que se optara por el abono de la indemnización, la condena al pago de los salarios de tramitación ha de regirse por las normas vigentes en la fecha del despido, como declara la sentencia de instancia que por esta causa debemos confirmar previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto 'Publimanía Marketing y Publicidad S.L.' y 'Zona Zero Área de Marketing y Publicidad S.L.'.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las empresas 'PUBLIMANÍA MARKETING Y PUBLICIDAD S.L.' y 'ZONA ZERO ÁREA DE MARKETING Y PUBLICIDAD S.L.' contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2.012 , aclarada por auto de 29 de marzo de 2.012, en el Juzgado de lo Social nº 9 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Loreto en impugnación de despido contra las empresas 'PUBLIMANÍA MARKETING Y PUBLICIDAD S.L.' y 'ZONA ZERO ÁREA DE MARKETING Y PUBLICIDAD S.L.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a las empresas recurrentes al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3506-12, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

f) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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