Sentencia Social Nº 103/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1162/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001162/2015

NIG: 3501644420140002406

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000103/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000240/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Casiano DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001162/2015, interpuesto por D. Casiano e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000172/2015 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000240/2014-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Casiano , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 3 de junio de 2015, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1963, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001 , habiendo desarrollado trabajos con la categoría de calderero soldador en barcos.

SEGUNDO.- El actor solicitó prestación de incapacidad permanente el 28 de octubre de 2013, emitiéndose informe médico de síntesis el 8 de noviembre de 2013, y dictamen propuesta el 13 de noviembre de 2013, en la que se fijaba como cuadro clínico residual el siguiente: 'espondilolístesis I-II L5S1 pte de cirugía, cervicalgia crónica de características mecánicas, sin signos de radiculopatía aguda en el momento actual. Hipoacusia perceptiva bilateral. Trastorno ansioso reactivo'; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'hipoacusia bilateral OD 50%, OI 60-70% dolores referidos a nivel lumbar y cervical. Ansiedad referida por el paciente'. El dictamen concluye proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente por no ser las lesiones del actor definitivas. Como consecuencia de dicho dictamen, se dicta resolución del INSS de fecha de salida 19 de noviembre de 2013, en la que se resuelve denegar la prestación solicitada 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuestos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94), en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94). LESIONES NO DEFINITIVAS (.)'.

TERCERO.- Que el 13 de febrero de 2014 se presenta reclamación administrativa previa, solicitando que se le reconozca 'incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común', que ha dado lugar a esta demanda. Frente a dicha reclamación el INSS dicta una resolución del siguiente contenido literal: 'Analizadas las alegaciones contenidas en su escrito, ratificamos nuestra resolución, al considerar que no modifica los fundamentos legales y/o las causas médicas en que se basó aquella (..)'.

CUARTO.- El actor padece en la actualidad y en el momento del hecho causante hipoacusia bilateral OD (50%), OI (60-70%) cervicoartrosis con discopatía a varios niveles; lumboartrosis con espondilolístesis y discopatías que dan lugar a radiculopatías L4-L5 y S1 de grado moderado-severo; artrosis postraumática en muñeca izquierda, síndrome del túnel carpiano bilateral de grado moderado-severo; trastorno distímico de carácter ansioso-depresivo reactivo al cuadro clínico que padece. Las discopatías L4-L5y S1 sólo son susceptibles de artrodesis, que le impedirían movilidad y no garantizarían mejora sustancial del dolor. El síndrome del túnel carpiano bilateral es susceptible de intervención quirúrgica y de una posible mejoría. El actor presenta dificultad para hacer movimientos bruscos y posturas forzadas, movimientos repetitivos y sobrecargas ligeras. No puede caminar ni permanecer sentado largo tiempo, no puede realizar cuclillas. El trastorno ansioso-depresivo podría mejorar con algún tipo de ocupación laboral compatible con su estado.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, en caso de reconocerse, ascendería a 1.275,97 euros, siendo la fecha de efectos 13 de noviembre de 2013. El actor ha estado percibiendo el subsidio de desempleo desde el 14 de noviembre de 2013 hasta el 13 de noviembre de 2014. Igualmente, el actor percibe subsidio por desempleo desde el 14 de noviembre de 2014 hasta la fecha de celebración del acto del juicio?.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando parcialmente de la demanda promovida por Casiano , contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha de reconocerse al actor una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de calderero soldador en barcos por contingencias comunes, correspondiente al 55% de una base reguladora de 1.275,97 euros, con las actualizaciones que procedan y siendo la fecha de efectos 13 de noviembre de 2013. Todo ello sin perjuicio de las revalorizaciones que procedan y recayendo la condena sobre el Instituto Nacional de la Seguridad Social.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por ambas partes D. Casiano e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Casiano , y le declara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Calderero-Soldador en barcos, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir la prestación económica correspondiente.

Frente a la citada sentencia se alzan las direcciones legales del actor, Sr. Casiano y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante sendos recursos de suplicación.

Asimismo, la dirección legal del INSS, impugna el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, Sr. Casiano .

A) DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN DE D. Casiano .

SEGUNDO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente, Sr. Casiano , denuncia la infracción del art. 137 TRLGSS.

El motivo prospera.

Sentado lo que antecede, la Sala trae a colación, por resultar ilustrativa, su sentencia de fecha 28/11/14 -(Rec. nº 118/2014 )-, en cuyo Fundamento de Derecho CUARTO señala:

'CUARTO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS considera infringidos los artículos 137.5 , 137.1 a ) y 139.2.2 de la LGSS en relación con el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio .

En esencia, considera que las patologías y limitaciones funcionales que presenta la beneficiaria son de tal entidad que la imposibilitan para la prestación de toda actividad laboral.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a ala absoluta o total que se ventilan en este pleito, la LGSS/94 art.137.5 , en defecto de desarrollo reglamentario, y aplicación de la Disposición Adicional Quinta Bis del presente Texto Refundido, define el grado de incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Ahora bien, esta definición no implica que sólo pueda ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino que también queda subsumido dentro de este precepto aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art.141 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta. . Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219 ).

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 , en defecto de desarrollo reglamentario, y aplicación de la Disposición Adicional Quinta Bis del presente Texto Refundido, diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano

Como ya se ha expuesto, dentro de los grados de incapacidad permanente, la absoluta viene definida en nuestras Leyes - concretamente, en el número 5 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el contenido del art. 134 actualmente en vigor de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis de la mentada Ley incorporada por la norma legal de 15 de julio de 1997 - como la situación de quien -por enfermedad o accidente-, presenta unas alteraciones en su salud, de carácter permanente, que inhabilitan, al que las sufre, para el ejercicio de cualquier oficio o profesión.

Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, es la propia Ley la que se cuida de compatibilizar el percibo de la pensión correspondiente al grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de una actividad, sea o no lucrativa, que resulte posible con la capacidad residual del inválido, siempre que no represente un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión ( art. 141.2 LGSS ).

A partir de esa flexibilización conceptual, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad. En este sentido, cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 ; STS 21-1-1988 ). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 ).

Otro importante criterio a tener en cuenta es el de la necesidad de que se valoren en su conjunto todas las secuelas que presente la persona afectada, inclusive las preexistentes ( STS 9-7-1990 ). En este sentido, la disposición adicional segunda de la Ley 35/2002 ), ha añadido un párrafo segundo en el apartado 1 del art. 136 de la LGSS según el cual «Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación».

Y considerando la narrativa fáctica, tras la revisión operada a instancia de la recurrente, el recurso ha de ser estimado en su pretensión principal. La beneficiaria padece múltiples patologías físicas que, si bien, individualmente consideradas, pudieran no ser tributarias de grado de incapacidad permanente, en su conjunto generan limitaciones funcionales fisiológicas de notoria importancia. Como mínimo, la propia Entidad Gestora reconoce la existencia de patología lumbar grado I-II. Sin embargo, la sentencia firme dictada dos meses antes de la emisión del dictamen propuesta consigna, como hecho probado, un cuadro patológico fisiológico mucho más extenso y grave: fibromialgia reumática, esclerodermia, anemia ferropénica, hernia discal L4 _S1 y fibrosis de L5-S1 postquirúrgica, incontinencia urinaria, eventración supraumbilical operada en varias ocasiones. En control médico de medicina interna, reumatología, cardiología, urólogo.

Sin embargo, la patología más grave, y que ha de ser especialmente considerada, es la de naturaleza psiquiátrica. La actora padece y padecía trastorno de angustia y distimia con reagudizaciones depresivas moderadas a lo largo del seguimiento, sin mejoría a lo largo de los años. Según informe médico forense de fecha 17 de septiembre de 2009, la patología psiquiátrica es de tal gravedad y extensión en el tiempo que, a su juicio, el diagnóstico debería ser sustituido por el de depresión mayor o de depresión añadida o 'doble', dada la gravedad de la sintomatología que presentaba.

Tanto el Médico Forense como los especialistas del Servicio Público de Salud en salud mental coinciden en considerar las nulas expectativas de reincorporación al mercado laboral, y a tales informes y conclusiones hemos de atender. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1990 (R.1243) senala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario, solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica que las enfermedades, lesiones y padecimientos de la beneficiaria evidencian con gran notoriedad la imposibilidad de todo ello para la recurrente a no ser que se le quiera situar en situación de riesgo evidente para su salud, dada la entidad y diversidad de sus enfermedades, lo que supone reconocer se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad

En conclusión, los padecimientos de la actora evidencian su incapacidad para realizar con las mínimas condiciones de dignidad y rendimiento empresarial cualquier actividad laboral, de cualquier tipo o naturaleza y, en definitiva, ha de reconocerse su situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o profesión, con efectos a fecha 1 de febrero de 2010, propuesta inicial del EVI, al preexistir a tal fecha los padecimientos de la actora, debiendo ser estimado el motivo de censura jurídica y con él el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia.'

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, especialmente del ordinal CUARTO del mismo, la Sala concluye que, efectivamente, el conjunto de lesiones, secuelas y limitaciones que afectan al actor, Sr. Casiano , le impiden el desempeño de toda actividad laboral reglada, por liviana y sedentaria que ésta sea. Y es que, por una parte, las patologías que presenta el demandante en su columna vertebral cervical y lumbar le ocasionan dificultad para hacer movimientos bruscos y posturas forzadas, movimientos repetitivos y sobrecargas ligeras.

Igualmente, el demandante, no puede mantener deambulaciones o sedestaciones prolongadas, ni realizar cuclillas.

Y, por otra parte su patología relativa al trastorno distímico de carácter ansioso depresivo es reactivo a dicho cuadro clínico. Y dicho trastorno distímico se manifiesta con tristeza, apatía, alteración del sueño, anhedonia y adinamia -(véase Informe médico de la Dra. Melisa , que el Magistrado " a quo ", la valorado en los términos del Fundamento de Derecho PRIMERO de la sentencia de instancia).

Igualmente, para el supuesto de intervenciones quirúrgicas que puedan practicarse, en su caso, al actor, Sr. Casiano , habrá de estar a sus posteriores resultados y a sus incidencias en la capacidad funcional.

Y, una vez ello, cabe la posibilidad de instar, bien por el INSS, bien a instancia del demandante, un expediente de revisión de grado de la incapacidad permanente aquí declarada al mismo.

Por lo tanto, la Sala acuerda estimar este motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de suplicación.

Y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia y declaramos al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común y, con derecho a percibir, con efectos a partir del 13/11/13, una pensión del 100 % de su base reguladora mensual de 1.275,97 €, sin perjuicio del derecho del actor a optar entre esta prestación y la percibida en concepto de subsidio de desempleo en el periodo coincidente entre una y otra prestación.

Y condeno al INSS, a su reconocimiento y abono al actor, así como a estar y pasar por tal declaración.

B) DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN DEL INSS.

CUARTO.- En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Así pues, por lo que se refiere a la revisión del ordinal CUARTO y a cuyo fin el recurrente, INSS, propone sustituir su actual redacción por el tenor literal siguiente:

'CUARTO.- Según informe de Doña. Melisa el actor presenta las siguientes patologías: cervicoatrosis con discopatía a varios niveles, lumboartrosis con espondilolistesis y discopatías que dan lugar a radiculopatía L4-L5 y S1 de grado moderado- severo; artrosis postraumática en muñeca izquierda; síndrome del túnel carpiano bilateral de grado moderado/severo; y un trastorno distímico de carácter depresivo-ansioso reactivo a la situación vivenciada por el paciente (dolor crónica e inutilidad).

Tanto la patología de columna lumbar, como el síndrome del túnel carpiano son susceptibles de intervención quirúrgica.

Sus patologías le suponen un cuadro clínico de dolor y déficit funcional de la columna cervical y lumbar y las extremidades, acompañado de la tristeza, apatía, alteración del sueño, adinamia y anhedonia propios del trastorno distímico.'

Y ello con apoyo en los folios nº 90 y 91 de autos, que constituye el Informe Pericial Médico de Doña. Melisa .

El motivo no prospera por cuanto, por una parte, no aprecia error alguno en la valoración que del mismo realizar el Magistrado " a quo ".

Por otra parte, pretnede el recurrente sustituir la valoración objetiva, imparcial, lógica y razonable efectuada por el Magistrado de instancia, por un juicio de valor subjetivo, parcial, personal y de parte interesada.

En consecuencia, el motivo se desestima.

QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , el recurrente, INSS, denuncia la infracción de los artículos 138 y 131 bis, en relación con los artículos 136 y 137, todos del TRLGSS.

El motivo no prospera.

Sentado lo que antecede, y sin perjuicio de señalar aquí lo resuelto en el anterior Fundamento de Derecho SEGUNDO, la Sala ha de precisar que el actor había estado en proceso de incapacidad temporal en el periodo 08/02/13 a 14/10/03, fecha ésta en que la Inspección Médica acuerda al alta médica. Y posteriormente, el 28/10/13, el trabajador, Sr. Casiano , insta la prestación de incapacidad permanente.

Por lo tanto, bien podría haber acordado el INSS, una prórroga de aquella situación de incapacidad temporal, o bien el inicio del expediente de incapacidad permanente, dado el estado clínico en que se encontraba entonces.

Así pues, la Sala acuerda desestimar este motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación del que trae causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ambos contra la sentencia de fecha 03 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio nº 240/14, en materia de Prestaciones; y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, declaramos al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir, con efectos a partir del 13/11/13, una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 1.275,97 €, sin perjuicio de su incompatibilidad con las prestaciones percibidas por el mismo en concepto de subsidio de desempleo, quedando facultado el Sr. Casiano a optar entre una y otra prestación.

Y condena al INSS, a su reconocimiento y abono al actor, así como a estar y pasar por tal declaración.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1162/15 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.