Sentencia Social Nº 103/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00103/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0001281

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000091 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000433 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Juliana

ABOGADO/A:

PROCURADOR:REGINA MARIA DODERO DE SOLANO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:MANIPULADOS MENDAVIA SL, INSS Y TEGSS , MUTUA MIDT CYCLOPS ( MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUM. 1

ABOGADO/A:FERNANDO BELTRAN LEZAUN, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ANGEL LOR BALLABRIGA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sent. Nº 103-2016

Rec. 91/16

Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre. :

En Logroño, a veintiocho de abril de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 91/16 interpuesto por Dª Juliana asistido del Abogado Dª IVONNE Aguirre González, contra la sentencia núm. 550/15 del Juzgado de lo Social núm. TRES de La Rioja de fecha treinta de diciembre de dos mil quince y siendo recurridos MUTUAL MIDAT CYCLOPS (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social num. 1) asistido del Abogado Angel Lor Ballabriga, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESOTERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistido del Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y MANIPULADOS MENDAVIA, S.L. asistido del letrado D. Fernando Beltrán Lezaun ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Juliana se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja, contra MUTUAL MIDAT CYCLOPS (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social num. 1), EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MANIPULADOS MENDAVIA, S.L, en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha treinta de diciembre de dos mil quince, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO .-La demandante, Dª. Juliana , nacida el día NUM000 de 1976, consta de alta en Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de operaria vulcanizadora.

SEGUNDO .- La demandante presta servicios para la empresa Manipulados Mendavia S.L. con una antigüedad de 14 de julio de 2003.

TERCERO .-El 12 de julio de 2013, la actora sufrió un accidente de trabajo, pasando a la situación de incapacidad temporal hasta el 14 de abril de 2015.

CUARTO .- Tramitándose un expediente de incapacidad permanente, éste concluyó mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14 de abril de 2015 donde tras denegar a la actora la incapacidad permanente, se le reconocen unas lesiones permanentes no invalidantes con la contingencia de accidente de trabajo en la cuantía de 2.130 euros, siendo responsable de su pago Mutua Midat Cyclops.

El dictamen propuesta del EVI de 27 de marzo de 2015 emitido en dicho expediente establece el siguiente cuadro clínico residual:

'Secuelas cicatrices por quemaduras en EID. Persistencia de molestias en nódulo queloide de tendón Aquiles dcho. Leve limitación dorsiflexión pie dcho. Calambres frecuentes. Tto psicóloga y psiquiatra por trastorno adaptación secundario.'

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

'Lesiones permanentes no invalidantes.'

QUINTO.- Presentada reclamación previa el 29 de abril de 2015, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de mayo de 2015.

SEXTO. -En el informe de valoración médica de 18 de marzo de 2015 emitido por la médico inspector se establece:

'Accidente de trabajo el 12/7/2013: sufrió quemaduras por heptano en llamas en ambas piernas. Quemaduras de 2 grado en pierna izda y 3 grado en pierna y tobillo dcho. Tratada quirúrgicamente con injertos en pierna dcha y región aquílea. Posterior tto rehabilitador.

En zona aquílea injerto evolucionó a queloide doloroso. En mayo /14 se realizó exéresis de queloide y cobertura de colgajo de pulpejo de hallux, suturado a articulación tibial posterior y sutura ambas venas colaterales de articulación tibial posterior. EMG-ENG de mayo /14 con signos de neuropatía importante de predominio neuroapraxico proximal a la división de ramas superficial y profunda. Otra IQ el 21/10/2014 con adelgazamiento de colgajo y corrección de cicatriz retráctil de dorso del pie. También resección de nódulo doloroso en hallux. I. de especialista de Barcelona en dic/14 menciona resultado bueno a nivel de colgajo. Molestias en cicatrices que irán desapareciendo.

Tto rehabilitador diario por mutua. Dice poca movilidad en 1 dedo. Calambres frecuentes. Dolor si bipedestación prolongada, con el roce. Refiere dolor que le dificulta la deambulación y uso de calzado normal.

Exploración: colgajo interdigital, nódulo en zona Aquiles de unos 2x3 cm. Dolor a la palpación en nódulo Aquiles. Leve limitación flexión dorsal del pie.

Afectaciones psíquicas: actualmente en seguimiento por psicóloga y psiquiatra por trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, que refiere secundario a su patología orgánica. Tto con lexatin, xeristar, noctamid, seguimiento mensual por psicóloga. Bimensual por psiquiatra.

Limitaciones orgánicas y funcionales: refiere persistencia de molestias en nódulo queloide de tendón de Aquiles dcho e hiperestesia al roce.

Conclusiones: leve limitación dorsiflexión pie derecho. Cicatrices. Refiere persistencia de dolor residual en nódulo queloide de tendón Aquiles dcho con dificultad para bipedestación y deambulación prolongadas y uso de calzado normal.

SÉPTIMO .-La base reguladora de la pensión de incapacidad permanente por contingencias profesionales es de 1.870,60 euros y la fecha de efectos económicos el 13 de marzo de 2015.

OCTAVO .-Nuevamente, el 14 de abril de 2015 la actora inició un nuevo periodo de incapacidad temporal con el diagnóstico de 'ansiedad'.

En el momento de la valoración, la actora presenta las siguientes patologías:

-cicatriz de 12 cm desde el lateral interno del primer dedo del pie derecho hasta la mitad del antepie en la cara dorsal.

-nódulo sobreelevado de unos tres centímetros de diámetro en la zona posterior de la pierna, situado sobre la zona del tendón de Aquiles, no adherido al mismo, ni afectando a dicho tendón.

- leve limitación dorsiflexión pie derecho.

-síntomas de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo.

Y está afectada por las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: leve limitación dorsiflexión pie derecho.

NOVENO .-En las grabaciones videográficas de la empresa de detectives privados, realizadas entre los días 10, 12 y 14 de agosto y 4 de septiembre, se observa que la actora hace una vida normal y que no cojea al andar, deambulando de forma ágil, también por terrenos irregulares. Asimismo tampoco muestra cojera tras permanecer más de dos horas en bipedestación y deambulación prolongada.

F A L L O .: DESESTIMO la demanda presentada por Dª. Juliana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MC Mutual y la empresa Manipulados Mendavia S.L. y en consecuencia, CONFIRMO la resoluciones administrativas de 14 de abril de 2015 y 2 de mayo de 2015 impugnadas.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por Dª Juliana , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpuso demanda frente al INSS y la TGSS, en reclamación sobre incapacidad permanente, solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, para su profesión habitual de Operaria de Vulcanizado, con los efectos legales derivados del expresado reconocimiento.

Contra la sentencia del Juzgado de lo Social, que desestimó su demanda, se interpone por la representación letrada de la actora recurso de suplicación que instrumenta a través de dos motivos, destinado el primero a la revisión fáctica, y el segundo a la censura jurídica sustantiva.

SEGUNDO.- El motivo inicial, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contiene tres pretensiones revisoras en otros tantos apartados.

En el I, pretende la revisión del hecho declarado probado Sexto de la sentencia, -en el que se consigna la fecha y contenido del informe de valoración médica de 18 de marzo de 2015-, en el sentido de adicionarle el texto que propone del siguiente tenor literal:

''En el informe de valoración médica de 18 de marzo de 2015 emitido por la médico inspector se establece: (...)

Tto rehabilitador diario por mutua. Dice poca movilidad en 1 dedo. Calambres frecuentes. Dolor si bipedestación prolongada, con el roce. Refiere dolor que le dificulta la deambulación y uso de calzado normal' y continúa diciendo '...Dolor a la palpación en nódulo Aquiles. Leve limitación flexión dorsal del pie. Afectaciones psíquicas: actualmente en seguimiento por psicóloga y psiquiatra por trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, que refiere secundario a su patología orgánica', siendo la conclusión del citado informe 'Conclusiones: leve limitación dorsiflexión pie derecho. Cicatrices. Refiere persistencia de dolor residual en nódulo queloide de tendón Aquiles dcho con dificultad para bipedestación y deambulación prolongadas y uso de calzado normal'.

De la misma forma que el informe de valoración referido alude a la importante dificultad para la bipedestación y el uso de calzado normal, la pericia del Dr. Rosendo señala con absoluta claridad que la lesionada no puede calzarse adecuadamente por las lesiones dolorosas que comporta el calzado profesional a utilizar en las empresas del caucho, calzado de seguridad por encima de los tobillos y que entran en contacto directo con el tendón de Aquiles y que son obligatorias para poder trabajar en la zona de vulcanizado...'

En apoyo de su pretensión revisora cita el informe pericial de parte emitido por el Dr. Rosendo , obrante en los folios 110 al 124 de las actuaciones.

En el apartado II, propone la sustitución del texto que integra el hecho probado Noveno, -referente a las grabaciones videográficas realizadas por detectives privados, y reproducidas en el acto del juicio-, por el texto que ofrece en el que se contienen consideraciones valorativas sobre dicha prueba.

En el apartado III, alega la recurrente que 'la sentencia no recoge como hechos probados ninguna referencia al estado de la trabajadora y según el informe pericial aportado por la actora, de esta manera y en nuevo ordinal la resolución apelada debería de haber considerado como probado aquello que el Dr. Rosendo expone en su informe (folio 110 a 124 del expediente judicial)', de la siguiente forma:

'Tal y como sostiene el informe emitido por Don. Rosendo , queda probado que la trabajadora sufre dolores e inflamaciones de carácter permanente y que le dificultan no sólo la dorsiflexión del pie sino el poderse calzar adecuadamente en su vida diaria así como el llevar el calzado adecuado al ejercicio de su rol profesional de operaria vulcanizadora por lo que es un hecho impeditivo para su desarrollo habitual y más aún para el desempeño del trabajo que venía realizando en la empresa. El informe pericial referido junto con las conclusiones habidas en el informe del EVI acreditan sin lugar a dudas la falta de capacidad de la actora para el desempeño de su trabajo con la suficiente garantía y normalidad'.

En orden a la revisión de los hechos probados hemos de recordar que la valoración de la prueba incumbe en exclusiva a la Juzgadora de instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que la revisión de los hechos declarados probados únicamente es posible cuando venga fundada en prueba documental o pericial que, sin estar en contradicción con otros medios de prueba, patentice que el Juzgador ha incurrido en error en su apreciación ( artículos 193.b y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social ). Y así de la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

3º) En el supuesto de documentos o prueba pericial contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero , y 24/1990, de 15 de febrero ), salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( SS del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

En este caso, ninguno de los tres apartados del motivo primero puede prosperar por las siguientes razones:

El I, porque, contra lo que manifiesta la recurrente, la juzgadora sí que ha tenido en cuenta la pericial del Dr. Rosendo , que ha valorado conforme señala en el fundamento jurídico primero y amplía en el párrafo quinto del fundamento jurídico cuarto. Porque el adicionar al hecho probado cuarto, que deja constancia de la existencia y contenido básico de una resolución administrativa y del dictamen propuesta del EVI, un fragmento del informe pericial de la parte, carecería de eficacia modificadora del signo del pronunciamiento, en la medida que no se impugna ninguna de las afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento jurídico cuarto, referentes a lo verdaderamente relevante en los procesos de incapacidad permanente, que son las limitaciones que generan las secuelas y los requerimientos de la profesión habitual que se declaran acreditados, afirmaciones fácticas que tienen pleno valor de hechos probados y que no pierden ese carácter por haber sido establecidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, como así ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS 25/06/2008 - rec. 2048/2007 -; 12/05/2009 -rec. 2153/07 -; 21/12/2010 -rec. 208/09 -; 27/09/11 -rec. 134/10 -; y 22 diciembre 2011 -rec. 216/2010 -, en la cual se expresa que 'que los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma'.

El apartado II, porque sólo contiene interpretaciones subjetivas y críticas sobre las grabaciones videográficas efectuada por empresa de detectives privados entre los días 10, 12 y 14 de agosto y 4 de septiembre de 2015, reproducidas en el acto del juicio, en el que el detective privado ratificó su informe, informe de detectives privados que, como reiteradamente ha señalado esta Sala siguiendo doctrina constante de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 19 julio y 2 octubre 1989 , 10 febrero 1990 , 13 marzo 1991 , 13 mayo 2008 , 18 junio 2013 , y 25 marzo , 29 abril , 21 mayo y 1 julio 1914 ), 'se trata de una prueba testifical , que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante', 'no constituyen prueba documental sino manifestaciones testimoniales por escrito', y resulta inhábil para amparar la modificación fáctica en suplicación.

El apartado III se inicia con el reproche de que 'la sentencia no recoge como hechos probados ninguna referencia al estado de la trabajadora', obviando que en el hecho probado Octavo se expresa literalmente: 'En el momento de la valoración, la actora presenta las siguientes patologías:

-cicatriz de 12 cm desde el lateral interno del primer dedo del pie derecho hasta la mitad del antepie en la cara dorsal.

-nódulo sobreelevado de unos tres centímetros de diámetro en la zona posterior de la pierna, situado sobre la zona del tendón de Aquiles, no adherido al mismo, ni afectando a dicho tendón.

- leve limitación dorsiflexión pie derecho.

-síntomas de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo.

Y está afectada por las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: leve limitación dorsiflexión pie derecho'. En el hecho probado Sexto se detalla la medicación prescrita a la actora y el seguimiento por Psicóloga y Psiquiatra, y en el fundamento de derecho Cuarto se constata, en base a informe del especialista en Psiquiatría Dr. Baltasar , que la dolencia psiquiátrica no es crónica, se encuentra en tratamiento y no se derivan de la misma limitaciones relevantes que impidan a la actora el desempeño de su profesión habitual.

Nuevamente, en este apartado del motivo pretende la recurrente, en base a un informe pericial de parte que ya ha sido valorado en la sentencia, imponer su particular, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba, sobre el soberano, objetivo e imparcial criterio de la juzgadora de instancia, lo que obviamente no es factible.

El motivo Primero, en consecuencia, se desestima.

TERCERO.- El motivo segundo, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , atribuye a la sentencia de instancia la infracción, por una parte, por 'error en la valoración de la prueba', de los artículos 24 CE , 218.2 y 217 de la LEC y 97.2 LRJS ; por otra, 'infracción de los artículos 136.1 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social por cuanto las lesiones que sufre la actora le incapacitan para su desarrollo vital habitual y en cualquier caso para el desempeño de su trabajo', y finalmente, 'de la Jurisprudencia', citando únicamente las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Canarias/Sta. Cruz de Tenerife de 13 febrero 2014, de Cataluña de 13 mayo 2013 y de Madrid de 11 abril 2003 .

En cuanto al primer extremo, se rechaza porque, además de que la sentencia recurrida sí que fija con claridad y exhaustividad los hechos necesarios para dar solución a si la actora está incapacitada o no para cualquier profesión u oficio, o subsidiariamente para las tareas fundamentales de su profesión, que era el objeto del litigio, la recurrente no precisa en qué han consistido los errores judiciales en la apreciación y valoración de la prueba, limitándose a efectuar su particular valoración de las mismas pruebas tenidas en cuenta y valoradas en sana crítica por la Magistrada de instancia y construyendo su propio relato, ajeno al declarado probado que no ha sido modificado.

Respecto al tercero, referente a la infracción de la 'Jurisprudencia', sin cita de ninguna sentencia del Tribunal Supremo, ha de recordarse una vez más por una parte que, conforme a lo previsto en el artículo 1.6 del Código Civil sólo constituye jurisprudencia la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo, y por otra, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias, entre las que puede citarse la Sentencia de 21 de marzo de 2005 (Rcud. 1211/2004 ): 'Es ciertamente difícil que en resoluciones judiciales en las que se valora la capacidad laboral de un operario en relación con las secuelas o enfermedades que presenta en un momento determinado y con las concretas actividades de su profesión, pueda existir la identidad sustancial de situaciones que exige el artículo 217 LPL antes citado. Por eso la doctrina de esta Sala en la materia es reiterada y constante cuando sostiene que las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general ( sentencias de 19 de noviembre de 1991 , 27 de octubre de 1997 y 26 de octubre de 2003 , entre otras muchas)'.

Y respecto al segundo apartado, en él se denuncia la infracción de los artículos 136.1 'y 137 de la Ley General de la Seguridad Social ', del cual, aunque no concreta a cuáles de los apartados de este artículo se refiere, por el contenido de sus alegaciones ha de considerarse, aunque no lo exprese, que son los apartados 1,b) y c), 4 y 5.

El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Como ha venido repitiendo esta Sala 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'. Y 3) que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta--'.

El artículo 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente absoluta, y el apartado 5 del mismo artículo define dicho grado diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido reiterando, con respecto al grado de incapacidad permanente aquí postulado, los siguientes criterios: Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ). No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social -actual art. 141 de la LGSS de 1994 - declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 y 13 octubre 1987 ). La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1986 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En el presente caso, las dolencias y limitaciones que padece la actora recurrente son las consignadas en el hecho probado Octavo de la sentencia, que hemos reproducido literalmente en el fundamento jurídico precedente, y que la propia juzgadora de instancia resume en el fundamento jurídico Cuarto diciendo que 'le restan físicamente una cicatriz en el pie derecho, un nódulo sobreelevado en la zona del tendón de Aquiles en el lado posterior de la pierna derecha y una leve limitación a la flexoextensión del pie derecho', '... se evidencia la posibilidad de la actora de usar un calzado normal y de permanecer varias horas en bipedestación prolongada, pese a sus alegaciones', y en cuanto a sus síntomas depresivos y de ansiedad, reactivos a la situación generada por el accidente laboral, 'pese a la existencia de dicha patología, debe considerarse que la misma no es crónica y se encuentra en tratamiento, no derivándose de la misma limitaciones relevantes que impidan a la actora el desempeño de su profesión habitual'.

Es evidente que una 'leve limitación a la flexoextensión del pie derecho' no incapacita para el desempeño profesional de cualquier profesión u oficio de los que existen en el mercado laboral, por lo que no se encuentra la actora en la situación de incapacidad permanente absoluta que reclama con carácter principal en su demanda.

El artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual. Y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala de lo Social en numerosas sentencias que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible, sin que el desempeño de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno'. Y también que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

En el presente caso, por lo anteriormente señalado, no ha acreditado la actora -a quien correspondía hacerlo conforme a lo previsto en el art. 217.2 LEC - que las leves limitaciones que su cuadro clínico genera resulten incompatibles con las tareas fundamentales de su profesión habitual de operaria vulcanizadora, por lo que tampoco puede ser declarada en la situación de incapacidad permanente total para dicha profesión, que solicitaba con carácter subsidiario.

Procede, por tanto, la desestimación del segundo motivo y, con él, la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. Sin que haya lugar a la imposición de costas, conforme a los artículos 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996 , al gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Juliana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de La Rioja el 30 de diciembre de 2015 , en autos 433/2015, promovidos por la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes MUTUAL MIDAT CYCLOPS, y la empresa MANIPULADOS MENDAVIA, S.L., en reclamación sobre Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Total, y confirmamos la sentencia dictada en la instancia, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0091-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./