Sentencia SOCIAL Nº 103/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2116/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 103/2017

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación núm.2116/2016, interpuestos por CABLEUROPA, S.A.U. y MAGTEL SL OPERACIONES, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 2 DE JAEN, en fecha 02/03/16 , en Autos núm. 241/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Raimundo y Anselmo en reclamación sobre TUTELA, contra CABLEUROPA, S.A.U., y MAGTEL SL OPERACIONES, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 02/03/16 , por la que estimando la demanda interpuesta por Raimundo y Anselmo se condenó a las empresas recurrentes 'declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Raimundo , mayor de edad, DNI. NUM000 , vecino de Jaén, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de CABLEUROPA, S.A.U., desde el 1-7-2.007, como técnico de operaciones.

D. Anselmo , mayor de edad, DNI. NUM001 , vecino de Jaén, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de CABLEUROPA, S.A.U., desde el 1-7-2.007, como técnico de operaciones.

Ha venido rigiendo entre las partes el Convenio Colectivo de empresa.

2º.- Con fecha 30-4-13 CABLEUROPA, S.A.U., celebró contrato de prestación de servicios de mantenimiento con la empresa MAGTEL SL, S.L., en los términos que constan al doc. nº. 10 del ramo de CABLEUROPA, que se da por reproducido a efectos probatorios, que se comunicó a los actores con fecha 26- 4-13. Como consecuencia del mismo, MAGTEL SL, S.L. se subrogó en las relaciones laborales de los actores, aplicando el convenio colectivo de siderometalurgia. Obra en autos al doc. nº. 3 de CABLEUROPA acta de entrega de herramientas a MAGTEL SL, donde no consta la fecha de la misma. Con fecha 1-5-13 CABLEUROPA entregó a MAGTEL SL una serie de repuestos que constan al doc. nº. 2 del ramo de CABLEUROPA. Obra en autos al doc. nº. 7 de CABLEUROPA, acta de entrega de vehículo a MAGTEL SL, donde no consta la fecha de la misma. Consta en autos a los docs. 8 y 9 del ramo de CABLEUROPA, entrega a MAGTEL SL de EPIÂ?s y PDAÂ?s con fecha 2-5-13. Consta en autos a los docs. nº. 11 y 12 de CABLEUROPA entrega sin fecha a MAGTEL SL de diverso equipo técnico, doc. 11 sin fecha, y el nº. 2 con fecha 1-5-13.

Los trabajadores actores tienen acceso como externos a determinadas aplicaciones de la intranet de CABLEUROPA, pero no a todas.

CABLEUROPA, S.A.U. factura a MAGTEL SL, S.L. el importe de los servicios prestados por ella, doc. nº. 16 del ramo de CABLEUROPA.

El correo obrante al doc. nº. 13 de CABLEUROPA de fecha 5-12-2.008 alude a la próxima firma por aquellas fechas de otro contrato con MAGTEL SL, no constando la realidad del mismo.

3º.- No ha quedado acreditado que MAGTEL SL, S.L., tenga centro de trabajo abierto en Jaén, constando solamente el arrendamiento de una nave industrial sita en el polígono de los Olivares, contrato de fecha 1-5-13. La ropa de trabajo ha venido siendo adquirida por MAGTEL SL, S.L., donde consta el logotipo ONO, asumiendo MAGTEL SL la prevención de riesgos laborales. Los actores vienen solicitando sus vacaciones a MAGTEL SL, quien ha de darlos de baja durante dichos periodos en la red informática de CABLEUROPA, a fin de que no se les cursen órdenes de trabajo. MAGTEL SL asume en cumplimiento del contrato de prestación de servicios celebrado con CABLEUROPA, el mantenimiento y costa de este de los equipos técnicos. Los vehículos de MAGTEL SL aparecen con su nombre comercial. MAGTEL SL ha celebrado otros contratos con VODAFONE, PINCOGES, S.L., TECNOLÓGICA SOLAR UTICA, S.L., FOTOVOLT MARMOLEJO, S.L., CHALKERS IBÉRICA, S.L., o REINTEL.

4º.- Los actores tienen acceso mediante su propia tarjeta a las instalaciones de ONO, y recogen directamente los materiales suministrados por esta. Los partes de trabajo se efectúan por ONO, aunque media entre ONO y los actores el trabajador Jesús María , doc. nº. 6 del ramo de la actora. Las funciones de los actores son idénticas actualmente a las que realizaban bajo la contratación con ONO. Los trabajadores disponen en las instalaciones de CABLEUROPA de taquillas, los actores realizan partes de siniestro en calidad de técnicos de ONO. Constan en autos, doc. 9 del ramo de la actora, correos electrónicos donde los trabajadores comunican directamente con CABLEUROPA, donde se imparten instrucciones, sugerencias y soluciones técnicas en el desempeño del trabajo de los actores por parte de CABLEUROPA.

Según el testigo Sr. Jesús María , todo el material se suministra por CABLEUROPA, salvo material de pequeña entidad, como bridas, ropa o suministros fungibles. '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por CABLEUROPA, S.A.U. y MAGTEL SL OPERACIONES, S.L., recursos que posteriormente formalizaron siendo en su momento impugnados por Raimundo y Anselmo . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda con la finalidad de que se reconociera la existencia de cesión ilegal, condenando a las empresas CABLEUROPA SAU (ONO) y MAGTEL SL OPERACIONES SL (el Proveedor), con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2. La sentencia dictada en la instancia, estima la demanda condenando a las indicadas empresas a pasar por dicha declaración.

3. Contra dicha sentencia se ha formulado recurso de suplicación tanto por CABLEUROPA SAU como por MAGTEL SL OPERACIONES SL, los que han sido respectivamente impugnados por los demandantes.

4. El recurso formulado por CABLEUROPA SAU, se basa en tres motivos:

El primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS interesando la nulidad parcial de la sentencia de instancia, y con carácter subsidiario que se tenga como formulada lo expuesto en el anterior motivo, como revisión de hechos probados y se proceda a la supresión de los que se señalan al amparo del apartado b) del mencionado artículo 193 LJS, aún cuando por involuntario error la parte invoca el artículo 191. b).

En el segundo motivo, sobre la base del apartado b) del mismo precepto, se interesa la revisión del hecho probado cuarto.

Y por último, en base al apartado c) del indicado precepto, se alega como censura jurídica, la infracción de los artículos 42 , 43 y 44 ET , concluyendo con la súplica de que se: 'proceda a revocar la Sentencia de instancia, declarando la nulidad parcial de la sentencia y, con ello, la supresión de los hechos probados que se concretan en el primer motivo de recurso, estime los motivos dedicados a la revisión fáctica y proceda a su modificación y, con estimación de los motivos dedicados a la infracción sustantiva, dicte Sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la sentencia recurrida y se desestime la demanda.'

5. Por su parte, la empresa MAGTEL SL OPERACIONES SL, formula recurso de suplicación sustentado en dos motivos:

El primero, en base al apartado b) del artículo 193 LJS para que se adicione un nuevo hecho probado.

Y el segundo motivo, conforme al apartado c) de aquel precepto, se invoca como censura jurídica la infracción del artículo 43 ET , concluyendo con la súplica de que: 'dicte Sentencia en la que, por estimar los Motivos de Suplicación del presente Recurso de Suplicación revoque la Sentencia recurrida, desestimando íntegramente la demanda, por entender que no existe una cesión ilegal de trabajadores en los términos establecidos en el art. 43 ET .'

SEGUNDO.- 1. La empresa CABLEUROPA SAU (ONO), en el primer motivo destinado a la nulidad parcial de la sentencia de instancia conforme al apartado segundo del artículo 202 LJS, lo sustenta en la falta de motivación y en la valoración irracional de la sentencia de instancia, apartándose de la imparcialidad y objetividad que debe imperar el proceso, llegando a conclusiones manifiestamente erróneas, e invocándose como vulnerados los artículos 97.2 LJS, 218 LEC y 24 CE .

En síntesis, la parte alega diversas sentencias sobre la valoración de la prueba y el error permitiendo a la Sala su revisión y supresión ( Sentencias Tribunal Constitucional 55/2001, de 26 de febrero ; 29/2005 de 14 de febrero ; 118/2006 de 24 de abril y 211/2009 de 26 de noviembre y 55/2001, de 26 de febrero ; SSTSJ Andalucía 5-04-2011 JUR 209327 , y 23-03-2010 JUR 175555), y a tal efecto, la parte analiza los apartados que considera oportunos de la demanda, del contrato entre MAGTEL SL y Cableuropa, y de la sentencia, par continuar exponiendo su criterio, proponiendo la supresión de las expresiones contenidas en los siguientes hechos probados:

Hecho segundo la expresión: 'Obra en autos al doc nº 3 de Cableuropa acta de entrega de herramientas a MAGTEL SL, dónde no consta la fecha de la misma.'.

En la demanda es reconocida dicha entrega, y así se viene a expresar en el propio contrato, el testigo así lo reconoció y la sentencia no razona nada sobre dicha declaración, se aprovecha la falta de fecha para considerar que no hubo entrega.

En los hechos probados, concretamente en el cuarto, expresamente se reconoce que según testifical del Sr. Jesús María , que todo el material se suministra por Cableuropa.

Hecho segundo la expresión: 'Obra en autos al doc nº 7 de Cableuropa acta de entrega de vehículos a MAGTEL SL, dónde no consta la fecha de la misma'.

Se reproduce lo expuesto anteriormente.

Hecho segundo la expresión:'Consta en autos a los docs 11 y 12 de Cableuropa entrega sin fecha a MAGTEL SL de diverso equipo técnico, doc 11 sin fecha, y el nº 2 con fecha de 1-5-13'.

Se alega que el doct 11 de Cableuropa, es un extracto del contrato que obra al folio 764, y se aporto previendo que para el dictado de la sentencia no se realizaría el necesario examen del contrato entre MAGTEL SL y Cableuropa, como así ha sido. Al folio 739, obra la cesión de tal instrumentación.

Hecho tercero la expresión: 'No ha quedado acreditado que MAGTEL SL tenga centro de trabajo en Jaén, constando solamente el arrendamiento de una nave industrial sita en el polígono de los Olivares, contrato de fecha 1-5-13'.

La aseveración escapa a toda lógica y es contraria a la propia demanda. No se han tenido en cuenta las fotografías aportadas (doc. 1 folio 660 y ss), apareciendo los vehículos de MAGTEL SL, y sin embargo si llega a la conclusión de que existen taquillas de los trabajadores en las instalaciones de Cableuropa, sin que se pueda saber en qué momento se han realizado dichas fotografías, ni donde se encuentran tales taquilla, ni sí responden al momento en que prestaban servicios de Cableuropa.

Hecho tercero la expresión: 'Los actores vienen solicitando sus vacaciones a MAGTEL SL, quien ha de darlos de baja durante dichos períodos en la red informática de Cableuropa, a fin de que no se les cursen órdenes de trabajo'.

La propia sentencia declara que se solicitaba a MAGTEL SL, y así se demuestra con el documento 7 aportado por MAGTEL SL (folio 841 ss).

La sentencia no explica cómo llega a dicha conclusión, cuando Cableuropa no tiene en cuenta las vacaciones para asignar tareas, ya que no son asignadas de modo individualizado, como se constata con el documento nº 5 (procedimiento HAT).

Hay un documento específico para la asignación de los trabajos, que los actores refieren en la demanda y del que no se deduce la conclusión a la que llega la sentencia.

Hecho cuarto, la expresión: 'Los trabajadores disponen en las instalaciones de Cableuropa de taquillas.'

La sentencia no dice como llega a tal conclusión y desde luego las fotografías aportadas de contrario, sin fecha y sin referencia de dónde se han realizado, no puede llevar a tal conclusión.

El video aportado por los actores al folio 520, no fue reproducido en el juicio.

Hecho cuarto, la expresión: 'Los actores realizan partes de siniestro en calidad de técnicos de ONO'.

Obra al folio 504 un parte de siniestro, sin sello, ni firma de la empresa y relacionado con sólo uno de los actores, y sin embargo, la empresa MAGTEL SL aporta un contrato de arrendamiento de la nave donde tiene su actividad y se niega su existencia.

Hecho cuarto, la expresión: 'Constan en autos doc 9 del ramo de la actora, correos electrónicos dónde los trabajadores comunican directamente con Cableuropa, dónde se imparten instrucciones, sugerencias y soluciones técnicas en el desempeño del trabajo de los actores por parte de Cableuropa.'

La sentencia confunde el sometimiento del poder de dirección con la necesidad de coordinación que viene contemplada en el contrato.

Fundamento de derecho séptimo:'Cableuropa pone a disposición de los trabajadores de telefonía, algunos equipos informáticos y tiene perfecto conocimiento de las vacaciones y bajas de los trabajadores a fin de no emitirles ordenes de trabajo'.

La sentencia no dice como llega a dicha conclusión, en todo caso la utilización de las herramientas informáticas está amparada por el contrato, siendo los testigos propuestos de contrario los demandantes del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 4. Siendo ignorado el testigo propuesta por esta parte.

2. Como se expone con carácter principal en el presente motivo, se interesa la nulidad parcial de la sentencia de instancia al amparo del apartado segundo del artículo 202 LJS, por considerarse que ha existido una valoración irracional de la prueba practicada, y con carácter subsidiario, se pide que dicho motivo sea tratado como petición de revisión de los indicados hechos probados, postulando su supresión.

3. El Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario como el que nos ocupa y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto, la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

4. En el presente motivo no se acredita que se haya producido indefensión material a la parte, es decir, la real posibilidad de haberle impedido alegar y probar, lo que es la piedra angular para que pueda prosperar la nulidad postulada, por lo que no verificándose dicho requisito el motivo debe ser desestimado.

5. Como ya expuso esta Sala de Granada, ante similar pretensión de nulidad (Sent. 2-12-2015. Rec 2071/2015), en síntesis, se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, el Magistrado de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC , entre otros, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

6. La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

En dicho sentido se sitúa la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12-05-2008 y 5-11- 2008 exponiendo sobre el particular, que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar que hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas específicas y concretas ( artículos 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad como así la utiliza, de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente, lo que impide apreciar la nulidad interesada.

TERCERO.- 1. En relación a la petición subsidiaria que se efectúa en el anterior motivo, se debe precisar la necesidad de recordar a la parte, que estamos en presencia de un extraordinario recurso, donde el artículo 193 LJS en relación con el artículo 196 de dicha norma, exige que los 'motivos estén separados', lo que además es lo procedente por meras razones prácticas para el correcto enjuiciamiento de los mismos, a fin de evitar indeseados e involuntario errores metodológicos.

2. No obstante lo expuesto, es manifiesta la voluntad del recurrente interesando la revisión de los hechos declarados probados, según lo expresado más arriba, debiéndose adelantar que no cabe la invocación de prueba negativa, o, lo que es lo mismo, no puede fundamentarse la revisión de los hechos probados, bajo la alegación deinexistencia de prueba demostrativa del contenido de los hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria ( STS 27/3/1990 . RJ 1990, 2359).

La alegación de que no existen pruebas en autos que sirvan de soporte a las afirmaciones fácticas expresadas por el Juzgador «a quo» no puede tener efectividad alguna en un recurso de suplicación, pues dicho Juzgador forma su convicción sobre los hechos acaecidos en base a las amplias facultades que a tal respecto le otorga el art. 97.2 de la Ley de Jurisdicción Laboral, y el resultado a que llega sólo puede ser combatido mediante pruebas documentales o periciales obrantes en autos conforme al artículo 193 apartado b) LJS, y no por legítimas pero subjetivas valoraciones de parte, sobre una inexistencia de prueba que sustente aquel hecho probado (STSJ C. Valenciana núm. 2537/2010 de 17 septiembre).

3. Como, entre otras, expresa la STSJ Cataluña de 30 de junio de 1999 (Rec. nº 4993), con correcto amparo, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase actual apartado b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social), y bajo los separados apartados que a continuación se expondrán, el recurso esgrime la revisión de hechos probados en el particular correspondiente de la Sentencia de instancia, con la petición de modificación y supresión de los que propugna en base a las pruebas que se alega, sin tener en cuenta no sólo que, como proclama el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias de 25 de enero de 1983 ( RTC 119833 ) y 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), quela suplicación no constituye una apelación ni una segunda instancia que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio,es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los'elementos de convicción'-concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), de manera tal que, en el recurso de suplicación, dada su extraordinaria naturaleza, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y solo deexcepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la solución del litigio con base en el concreto documento o prueba pericial que obrante en autos patentice de maneraclara,evidenteydirecta, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgadorcuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

4. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales propuestas, admitidas y practicadas en el acto del juicio oral, o como diligencia final, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos querequieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]).

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. Descendiendo al caso concreto del presente motivo, la revisión interesada donde se pretende la supresión de frases intercaladas de cada uno de los hechos probados que se cita, no puede ser estimada por diversas razones:

Formalmente el motivo no cumple con los requisitos exigidos para la revisión de los hechos probados. Ya que se pretende utilizar el mismo motivo, para dos fines distintos, la nulidad o la revisión fáctica, cuando deben ir perfectamente deslindados.

Ha existido actividad probatoria que impide la revisión basada sobre la carencia de prueba.

No cabe la revisión sustentada sobre legítimas pero subjetivas valoraciones de parte.

CUARTO.- 1. En el segundo motivo se interesa la revisión del hecho probado cuarto, interesando la supresión y redacción alternativa de la siguiente frase:

'Los partes de trabajo se efectúan por ONO, aunque media entre ONO y los actores el trabajador Jesús María doc nº 6 del ramo de la actora...'

Proponiendo como redacción alternativa:

'Las actuaciones a desarrollar se comunican por parte de Cableuropa a MAGTEL SL a través de la herramienta informática HAT, siendo responsabilidad de MAGTEL SL la gestión de tales actuaciones.'

Se basa dicha pretensión, según el recurrente, en el procedimiento de asignación de tareas conocido como sistema HAT -Herramienta de Ayuda al Técnico- (doc 5, Cableuropa folio 676 y ss; y folio 724).

En orden a la relevancia de la revisión propuesta, se aduce que se trata de un procedimiento automático de asignación de tareas, sin que MAGTEL SL pueda saber la identidad del trabajador al que se le asigna, siendo el coordinador de la empresa MAGTEL SL, quien asigna las tareas.

Y en relación al análisis del documento nº 6 que se invoca en el hecho probado a revisar, se denomina 'seguimiento de incidencias', no se trata de partes de trabajo u órdenes impartidas por CABLEUROPA, sino de anotaciones efectuadas por los propios trabajadores sobre los trabajos ya efectuados, es decir, un resumen del trabajo desarrollado, con observaciones a posteriori, sin que aparezca en el mismo a quien se le informa, o en su caso, quien da la orden, sin que conste en ningún momento que lo haga CABLEUROPA.

2. Examinado el documento nº 5 invocado por el recurrente (folio 676 y ss), así como el documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora, que se invoca en la sentencia (folio 292 a 296), que sustenta la frase controvertida del hecho probado, la revisión interesada debe prosperar, por los siguientes motivos:

En el documento nº 6, con especial dificultad de lectura, debido al tamaño de la letra utilizada, lo que se puede leer en su encabezamiento es 'señalamientos incidencias', existiendo una tabla con diferentes columnas, no existe firma, ni emisión, ni recepción por nadie de aquellos folios, no existe la expresión 'parte u orden de trabajo'. Por lo que no se trata de partes de trabajo. Es decir, documentos donde la empresa da la orden concreta y especificada del trabajo a realizar al empleado.

En el folio 676 y siguientes, expresamente se recoge la responsabilidad del Proveedor, es decir, de la empresa MAGTEL SL de cargar los turnos y disponibilidad de cada cola de atención a los clientes, lo que se lleva a cabo mediante la herramienta informática denominada HAT (Herramienta de Ayuda al Técnico). En concreto de los folios 678 y 679 se desprende que es el PROVEEDOR, es decir, MAGTEL SL, quien determina la asignación de los trabajos, mediante lo que se denomina colas de atención, dentro de cada zona de trabajo, y para ello, fija los turnos y disponibilidades, e incluso fuera del horario laboral, es el Proveedor quien previa designación del teléfono de guardia, efectúa la autoasignación, lo que igualmente es de su responsabilidad en los casos urgentes.

QUINTO.- 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica y que por involuntario error se invoca la derogada Ley de Procedimiento Laboral, se alega la infracción de los artículos 42 , 43 y 44 ET , y jurisprudencia que se cita.

En síntesis se expone que, se ha propuesto un único motivo de revisión de hechos probados, porque se entiende que el resto no supone la existencia de cesión ilegal de trabajadores, si no es por la incorrecta interpretación que de los mismos realiza la sentencia recurrida.

La parte fija los criterios diferenciales entre contrata y cesión ilegal.

2. El presente motivo debe prosperar, para lo que en síntesis son hechos relevantes para la respuesta al mismo:

La empresa CABLEUROPA SAU (ONO), tiene por objeto social el servicio de telecomunicaciones en general, y en particular, de telefonía, televisión e internet, tanto para el mercado residencial, como empresarial.

Los demandantes, con la categoría de técnicos de operaciones, venían prestando sus servicios desde julio del 2007 por cuenta de aquella empresa, con aplicación del IIConvenio Colectivo de empresa Grupo ONO. Aplicándose a partir del día1 de enero del 2016, el vigente Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica para la provincia de Jaén.

Con fecha 30-04-2013 se celebró un contrato entre las empresas CABLEUROPA SAU (en adelante ONO) y MAGTEL SL OPERACIONES SLU (en adelante el Proveedor), teniendo por objeto (clausula 1ª) la prestación por esta última a aquella de los servicios demantenimiento de la red de cable de fibra óptica de ONO. Con una duración inicial de tres años, prorrogables tácitamente por periodos de dos años, a computar desde el 1-05-2013 (clausula 3ª). Dicho contrato, se da por expresamente reproducido en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia (folios 693 a 770).

En el punto sexto de aquel contrato (folio 696), se hacía una especial referencia a un acuerdo entre ambas empresas, de fecha 1 de abril del 2013, por el que se trasfería en bloque de CABLEUROPA a MAGTEL SLel personal asignado a aquellos servicios que se habían contratado, (es decir, el personal que efectuaba el servicio de mantenimiento de la red de cable de fibra óptica, y cuya relación obra al folio 813), entendiendo que era un conjunto humano y de material con organización propia que conformaban una unidad productiva autónoma, conforme al artículo 44 ET .

Los Técnicos Operativos que fueron traspasados, lo fueron además, con su propia ropa de ONO, tarjeta identificativa de ONO, sus herramientas y EPI's (Anexo 1J 5 y 6, folio 738). E igualmente, en relación a los vehículos que se usarían, la rotulación de los mismos eran la especificada para las empresas colaboradoras de ONO (clausula 1J.4 folio 738). Según venía pactado en las clausulas expresadas de aquel contrato.

Llegándose acordar, en el apartado destinado a responsabilidad, que para el caso de ser declarada cesión ilegal de mano de obra, ONO podría repercutir en el Proveedor el importe de las indemnizaciones o cantidades que en general se tuviesen que pagar (clausula 12.4 folio 702).

Dicha subrogación empresarial, afecto a 11 trabajadores en Andalucía, de los que 4 se ubican en la provincia de Jaén, y otros 4 en Almería. El acuerdo subrogatorio fue comunicado y aceptado por los sindicatos, pactándose, entre otros, una garantía de empleo de dos años (1-05-2013 a 30-04-2015), manteniéndose las mismas condiciones de empleo.

La empresa MAGTEL SL, ha prestado servicios para otras empresas como VODAFONE; PINCOGES SL; TECNOLOGIA SOLAR UTICA SL; FOTOVOLT MARMOLEJO SL; CHALKERS IBÉRICA SL; REINTEL.

El PROVEEDOR es el responsable de lagestión de los accesosrelativos a todos los servicios de aquel contrato (clausula 1-A.4.3 folio 717). Y para ello, recibió las llaves que daban acceso a los emplazamientos de ONO, de cuya custodia aquel era el responsable (folio 718).

La carga de horarios de los turnos y las disponibilidades de trabajadores para la prestación del servicio, a través de HAT, es responsabilidad del PROVEEDOR (clausula 2ª contrato folio 679).

La asignación de actividades es responsabilidad del PROVEEDOR (clausula 2ª contrato folio 679).

La determinación de las urgencias y su atención, es responsabilidad del PROVEEDOR (clausula 2ª contrato folio 679).

La determinación de los medios humanos y recursos para la prestación del servicio, así como la fijación de un responsable para la coordinación y dirección de las actividades, era responsabilidad del PROOVEDOR (Anexo 1J folio 736).

La prevención de riesgos laborales (anexo 1J folio 736), responsabilidad en la custodia del material (folio 719 y 739), pequeño material (folio 719), es responsabilidad del PROVEEDOR (folio 719, 721 y 723), los EPI's y ropa de trabajo es responsabilidad del PROVEEDOR (folios, 738, 815 a 840).

Para llevar a cabo el servicio por el PROVEEDOR, le fue facilitado por ONO una serie de herramientas (software) consistentes en aplicaciones y sistemas de gestión del servicio de mantenimiento de que era objeto del contrato. Como por ejemplo, herramientas para el control de los repuestos (Krono), o bien para planificar las actividades de los técnicos, con seguimiento de su actividad, estado de sus cometidos (HAT).

3. En el Artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , se dispone que:

'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

La actual redacción dada a dicho precepto, no afecta a la jurisprudencia ya recaída en torno a la figura de la cesión. A tal efecto, como dice la STS de 17-01-2002 , en el Art. 43 ET , en dicha figura se recoge un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, de naturaleza compleja, que implica varios negocios jurídicos coordinados. A saber:

«1) un acuerdo entre los dos empresarios ¬el real y el formal¬ para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado en el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden».

Conforme a lo expuesto, para que surja la cesión ilegal, básicamente es necesario que concurra un empresario formal o aparente y un negocio jurídico simulado. Lo que en los presentes hechos no se produce, dado que las empresas demandadas son reales, al igual que el contrato que se llevo a efecto.

4. Avanzando un paso más, es lo cierto, que no se descartaría totalmente la figura de la cesión ilegal, por el hecho de que tanto CABLEUROPA (ONO) como la otra empresa MAGTEL SL (El PROVEEDOR), posean actividad y organización propia, sino que se precisa que la MAGTEL SL, sustente la organización empresarial del servicio que se presta, ya que de lo contrario, concurriría dicha cesión, de haberse limitado CABLEUROPA a suministrar a la MAGTEL SL la mano de obra, para la ejecución de las funciones desarrolladas para la actividad propia de su objeto social, para lo que se precisaría haberse reflejado como probado y valorado en fundamentación jurídica, que la contrata no respondía a criterios reales. Es decir, laprobanza de la falta de justificación técnica de la contrata entre CABLEUROPA y MAGTEL SL, que justificase la falta de necesidad de la externalización del servicio prestado por esta última en el mantenimiento en un primer nivel de la red de cables de fibra óptica de ONO.

5. A tal efecto, de la realidad del contrato celebrado con fecha 30-04-2013, se evidencia todo lo contrario. Contrato, plenamente aceptado por las partes, sin que haya sido tildado de fraudulento o constitutivo de un abuso de derecho, con el fin de burlar los derechos de unos terceros.

Dicho contrato, que se da por expresamente reproducido en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, despliega todos sus efectos y obliga a las partes que lo suscribieron, al cumplimiento de sus clausulas.

6. Partiendo de que el objeto del contrato era el servicio de mantenimiento de la fibra óptica de ONO, es la propia empresa ONO la que en aras al servicio que presta a los clientes (bien personas particulares, bien otras empresas) que tienen formalizados sus contratos para telefonía, o bien internet, o bien canales privados de televisión, entre otros, tiene especial interés en que el servicio se preste de forma óptima, y para ello, fija los procedimientos o protocolos que se deben seguir, la forma de actuación, los materiales que se deben utilizar y especialmente el software a utilizar, pero ello no obsta, a que la dirección y organización del servicio mediante las herramientas que le facilita ONO, lo lleva a cabo la empresa MAGTEL SL, como queda acreditado de los datos que más arriba se expusieron.

7. En aquel contrato de fecha 30-04-2013, se fijaban unas condiciones laborales para los trabajadores que perduraban básicamente durante dos años, fruto de la negociación con los representantes de los trabajadores, especialmente entre ellas, la aplicación del Convenio Colectivo de la empresa ONO hasta el 30-04-2015.

En relación al personal, en el punto sexto de dicho contrato se disponía:

'Las partes reconocen y aceptan haber formalizado con fecha 1 de abril de 2013 un acuerdo de transferencia en bloque al Proveedor de las actividades relativas a los Servicios, incluyendo los trabajadores asignados a tales actividades, tratándose de una organización dotada de un conjunto de recursos humanos y materiales que le permiten desarrollar su actividad económica de manera independiente, constituyendo una unidad productiva autónoma.

De este modo, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (...), los empleados de la citada unidad autónoma de ONO que desempeñaban las actividades relativas a los Servicios han sido transferidos sin solución de continuidad al PROVEEDOR, con efectos a contar desde el día 1 de mayo de 2013.'

Como se desprende de lo expuesto, conforme al artículo 44 ET , existió una sucesión empresarial formalizada con fecha 1 de abril del 2013, por el que una serie de trabajadores de la empresa ONO pasaron a la MAGTEL SL, con el conocimiento de los representantes de los trabajadores y sin impugnación alguna a dicho acuerdo, considerándose que el mantenimiento de la fibra conformaba una unidad productiva autónoma.

De no ser impugnada aquella sucesión empresarial, ahora no se puede estimar la existencia de cesión ilegal, cuando precisamente se mantiene la validez y eficacia de aquel acuerdo, lo que resultaría incongruente.

8. Obviamente para prestar el mantenimiento de la fibra óptica de la red de Internet, la empresa MAGTEL SL por necesarias razones técnicas, tenía que acceder a distintos servicios y emplazamientos de ONO, y para ello se precisaba las llaves que franquearan la entrada, ya que había cableado por distintas instalaciones, por ello se contemplaba en el apartado 1.A.4.3 del Anexo I de aquel contrato, que CABLEUROPA le entregaba las llaves a ONO, quien se encargaba de su custodia.

Dicho servicio de mantenimiento de la fibra óptica, exigía utilizar las propias aplicaciones informáticas que tiene ONO, y para ello, esta debía facilitar a MAGTEL SL el acceso a dichas aplicaciones y a los sistemas de gestión. Meras y obvias razones de calidad técnica y seguridad informática, impedían que se utilizaran aplicaciones informáticas extrañas que pudieran dañar el sistema, o bien, poner en peligro la confidencialidad de datos de los clientes de ONO (Anexo 1C del Contrato).

A dicho fin, responde el Anexo 1 C 'Aplicaciones y Sistemas de Gestión' de aquel contrato, por el que MAGTEL SL asumía la obligación de utilizar las herramientas de software disponibles por ONO, asegurando con ello la correcta prestación del servicio contratado. Llegándose a fijar responsabilidades en el Proveedor (MAGTEL SL), en el caso de usar herramientas informáticas no aprobadas por ONO

Igualmente se imponía por obvias razones de calidad y seguridad en la prestación de aquel servicio de mantenimiento de la indicada fibra óptica, la obligación de usar los repuestos y materiales impuestos por ONO.

Por ello en el Anexo IB 'Gestión de Repuestos y Consumibles' de aquel contrato, se estipulo que a salvo del pequeño material, que no repercutían en la red (cinta aislante, bridas, etc), sin embargo el material consumible que podría repercutir en la calidad de aquella red de Internet, eran determinados por ONO, la que se los aportaba a MAGTEL SL quien los custodiaba y utilizaba en su actividad de mantenimiento.

En conclusión, el hecho de que la empresa MAGTEL SL, para prestar su servicio de mantenimiento de fibra óptica viniese obligada a utilizar las herramientas, material y protocolo que contractualmente imponía ONO, en modo alguno implica que exista cesión ilegal de mano obra, como ha quedado expuesto, y sin perjuicio de que siendo ONO, quien de cara a terceros presta su imagen y prestigio, era la más interesada en la calidad del mismo. ( STSJ Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, núm. 725/2007 de 26 septiembre :servicios de mantenimiento del servicio informático bajo la supervisión de la Administración; STSJ Galicia núm. 1376/2012 de 6 marzo :no se aprecia el fenómeno interpositorio proscrito en la prestación de servicios por el trabajador en los locales de la contratante, con sus equipos técnicos y bajo las órdenes del responsable militar de la oficina, al mantener la empresa contratista el poder directivo y organizativo sobre el trabajador: contrata suscrita para el mantenimiento de la red informática del Arsenal Militar de Ferrol; STSJ Castilla y León, Valladolid núm. 2105/2015 de 10 diciembre :cooperativa que mantiene su poder de dirección y organización sobre sus socios cooperativistas, no obsta a ello que se preste el servicio en instalaciones y con equipos de trabajo de la compañía con la que ha formalizado la contrata; STSJ Castilla y León, Burgos núm. 216/2011 de 12 mayo :inexistencia de cesión ilegal de trabajadores, contrata de servicios para la descentralización productiva: externalización del servicio de mantenimiento mecánico, eléctrico, así como de instrumentación de la maquinaria y equipos de aserradero: organismo público.).

9. En relación a otro trabajador afectado, esta Sala igualmente ha desestimado la cesión ilegal, por sentencia de fecha 22-12-2016 (Rec. 1686/2016 ), confirmando la sentencia de instancia de fecha 1-04-2016 , autos nº 251/2015, del Juzgado de lo Social nº 4, de los de Jaén.

Por todo lo expuesto el motivo debe prosperar, ya que no existe cesión ilegal de trabajadores.

SEXTO.- 1. La empresa MAGTEL SL OPERACIONES SL, en el primer motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado, para adicionar determinadas expresiones, basándose para ello en el documento nº 5 del ramo de prueba de CABLEUROPA (folios 676 a 679) en el que obra el documento denominado 'USO DE HAT POR PROVEEDORES DE MANTENIMIENTO DE PRIMER NIVEL' y cuya gestión de las bandejas y colas de atención es de responsabilidad del Proveedor, es decir, de MAGTEL SL, siendo a juicio de dicha parte relevante, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Obra en los autos, como Documento 5 de la prueba documental de CABLEUROPA -676 a 679- un documento denominado 'USO DE HAT POR PROVEEDORES DE MANTENIMIENTO DE PRIMER NIVEL' (folio 676) en el que consta determinadas expresiones tales como:

1. Bandejas y colas de atención en HAT

1-1 Bandejas

En el Árbol de HAT existirá una bandeja por cada una de las zonas de trabajo asignadas bajo responsabilidad del Proveedor.

(...)

1.2 Colas de Atención

Una cola de atención es cada una de las colas a las que se pueden asignar actuaciones en HAT con fecha/hora de ejecución. Cada una de ellas tiene asociado turno-horario que pueden ser diferentes cada día.

Las colas de atención cuelgan de las Bandejas de cada zona de trabajo y se darán de alta en HAT tantos como se necesitan para la operatividad definida en dicha zona.

(...)

2.Operatividad PROOVEEDORES de Mantenimiento primer nivel en HAT

(...)

2.2 Asignación de la actividad

La gestión de las bandejas y la de las colas de atención será responsabilidad del PROVEEDOR'

2. La revisión interesada dada la literalidad de los documentos invocados a fin de acreditar la inexistencia de cesión, lo que resulta relevante para el resultado del recurso, debe ser estimada.

SÉPTIMO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se alega la vulneración del artículo 43 ET , por aplicación indebida, alegándose en síntesis que la propia redacción de los hechos declarados probados es suficiente para desestimar la demanda, y se invoca la sentencia de esta Sala de Granada nº 2881/11 .

A continuación se expone:

La justificación técnica de la contrata en virtud del contrato de prestación de servicios, conforme al hecho probado segundo.

Aportación de medios de producción propios, así lo asume MAGTEL SL conforme al hecho probado tercero.

Realidad empresarial del contratista en el ámbito de la contrata, acta de entrega de herramientas a MAGTEL SL, según hecho probado segundo. Entrega de repuestos, vehículos, EPI's y PDA, y diverso equipo técnico de ONO a MAGTEL SL, según hecho probado segundo.

Realidad empresarial de MAGTEL SL en el tráfico mercantil, y de asunción de riesgo como empresarial, según hechos probados tercero y segundo, celebra contratos con otras empresas (Vodafone, Poncoges SL, Chalkers ibérica), y póliza de responsabilidad civil suscrita con Mapfre, en aplicación de la clausula 13 del contrato que se da por reproducido en el hecho probado segundo.

Actuación como empresario frente a los trabajadores, ya que MAGTEL SL asume la prevención de riesgos laborales, concede las vacaciones, estando dirigido y controlado el personal que presta el servicio por MAGTEL SL, según hechos probados tercero y segundo que reproduce el contrato, clausula 6.4.

Y se prosigue analizando otros pronunciamientos de la sentencia de instancia que se rebaten, exponiendo que los trabajadores de MAGTEL SL no tiene acceso atodaslas aplicaciones de la intranet de Cableuropa; que a efectos de centro de trabajo, los trabajadores prestan sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes; y que aún teniendo la ropa el logotipo de ONO fue adquirida por la MAGTEL SL, y por dicho logotipo no se incurre en cesión ilegal (Cataluña 13-01-2002 FJ2); el acceso por tarjeta a las instalaciones de ONO de los trabajadores (hecho probado cuarto), viene fijado en el contrato, Anexo 1 A, clausula 1.a.4.3 (folios 717 y 718); la aportación del material de ONO a la contrata, responde al lícito arrendamiento de obra con aportación de material por el propietario, previsto en el artículo 1588 CC ; el trabajador Jesús María ejerce funciones de supervisor y coordinador, según la clausula 6.4 del Contrato y se encarga de la gestión de las bandejas y colas de trabajo en HAT; y que los correos electrónicos que remiten los trabajadores a Cableuropa la que les imparte instrucciones, sugerencias y soluciones técnicas, responde a la clausula 10.1 del Contrato (folio 700).

2. Lo expuesto por la recurrente se corresponde con los folios que se invocan y dan lugar a que contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia, no exista cesión ilegal de trabajadores.

Como quedo expuesto en el fundamento quinto, debe concurrir un empresario formal o aparente y un negocio jurídico simulado. Todo ello sin perder de vista, que el acuerdo de sucesión empresarial en la subrogación de la empresa MAGTEL SL en la unidad productiva autónoma de mantenimiento de primer nivel de la fibra óptica, implicaba mantener las mismas condiciones laborales que ostentaba los trabajadores durante dos años. Es decir, las ventajas que tenían previamente fijads con ONO.

En los presentes hechos queda plenamente descartado que exista el empresario aparente y la existencia del negocio jurídico simulado, la contrata responde a una finalidad real, las empresas ONO y MAGTEL SL han celebrado un contrato por el que se presta unos servicios en unas determinadas condiciones así pactadas, que son pagados en los términos estipulados, con los precios fijados para cada año de duración de aquel servicio, poniendo la MAGTEL SL su organización y dirección del servicio, aún cuando sea utilizando determinados medios e instrumentos de ONO, a la vista de lo anteriormente expuesto, lo que conlleva la estimación del presente motivo, y por ende, la revocación de la sentencia de instancia, en los términos que se exponen.

Fallo

Que estimamos en el sentido que se indica, el recurso de suplicación interpuesto por las empresas CABLEUROPA SAU y MAGTEL SL OPERACIONES SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén en fecha 2-03-2016 , en los Autos Nº 241/2015 acumulados los autos nº 242/2015, seguidos a instancia de D. Raimundo y D. Anselmo en reclamación sobre derechos contra CABLEUROPA SAU y MAGTEL SL OPERACIONES SL, debemos revocar y revocamos la sentencia desestimando íntegramente las demandas, al no existir cesión ilegal de trabajadores, condenando a las partes a estar y pasar por ello.

Procédase a la devolución a las empresas recurrentes de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2116.2016. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2116.2016. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.