Sentencia SOCIAL Nº 103/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3591/2016 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3591/2016
Recursos de Suplicación - 003591/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a dieciseis de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 103/2018
En el Recursos de Suplicación - 003591/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000036/2016, seguidos
sobre MATERNIDAD , a instancia de Jesús Manuel asistida por el letrado D. Diego Calvo Garcia,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado
como Ponente el Ilmo/a. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jesús Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN DE MATERNIDAD y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abone a DON Jesús Manuel la prestación de maternidad desde el 31.8.15 conforme al 100% de una base reguladora de 92'37 euros diarios, debiendo pasar la TESORERÍA por dicha declaración.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Jesús Manuel , con DNI NUM000 , afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, solicitó el 3.11.15 la prestación de maternidad por el nacimiento de su hijo el NUM001 .14 en Méjico.

SEGUNDO.-El INSS denegó la prestación mediante resolución de fecha 4.11.15 por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad, de acuerdo con lo previsto en el art. 133 bis LGSS .

TERCERO.- DON Jesús Manuel formuló la oportuna reclamación previa el 1.12.15 que fue denegada de manera expresa el 2.12.15.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación es de 92'37 euros diarios.

QUINTO.- Eloy nació el NUM001 .14 en Méjico, estando inscrito en el Registro Civil español como hijo de DON Jesús Manuel y Doña Gema , habiéndose expedido también libro de familia de ambos progenitores. El 23.10.15 Doña Gema , de nacionalidad mejicana y con domicilio en Méjico, otorgó a DON Jesús Manuel poder especial tan amplio y bastante como en Derecho se admita, para que pueda ejercitar todas aquellas facultades que le corresponden como madre, incluida la solicitud y disfrute de cualquier prestación o beneficio derivado de la maternidad que pudiera corresponder según la legislación española, a los que ella renunció expresamente.

SEXTO.- A DON Jesús Manuel se le reconoció la prestación de paternidad conforme al EBEP del 31.8.15 al 15.9.15, conforme a una base reguladora diaria de 92'37 euros. La AEAT ha reconocido a DON Jesús Manuel la deducción por maternidad en el IRPF.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnada por la representación procesal de Jesús Manuel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda sobre prestación de maternidad y condeno al INSS a que abone al actor la prestación de maternidad desde el 31-8-2015 conforme al 100 % de una base reguladora de 92,37 euros diarios, debiendo pasar la Tesorería por dicha declaración, interpone recurso de suplicación la parte demandada INSS, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado quinto se le dé la redacción que indica en su escrito de recurso, añadiendo 'Consta mediante nota marginal que queda acreditada por falta de documentación necesaria la absoluta imposibilidad para la práctica del asiento de nacimiento dentro de los plazos ordinarios legales. El padre ha formalizado ante el encargado de este Registro Civil, acta de reconocimiento de la paternidad no matrimonial, según la Resolución de 22-12-1994 y la Instrucción de 05-10- 2010 de la D.G.R.N.', quedando el resto del hecho probado igual. Pero la adición fáctica resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, por cuanto considera la parte recurrente que el nacimiento de un menor en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, solo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido. Pero en el presente supuesto no consta que en la instancia se haya cuestionado la validez del procedimiento de inscripción registral practicada en el consulado ni el documento probatorio de la inscripción aportado por la parte actora. No se puede introducir en trámite de recurso una cuestión nueva, y además la alegación resulta indiferente por cuanto no consta que la inscripción registral consular haya sido impugnada, habiéndose expedido también libro de familia de ambos progenitores y en el que el actor figura como progenitor, sin que la inscripción haya sido denegada por el consulado o impugnada en su momento, no pudiéndose ahora impugnar tal acto.



SEGUNDO. - Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción del art. 3 y art. 133 bis de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que al margen de la inscripción, lo que queda claro es que el contrato de gestación por sustitución no es legal en nuestro ordenamiento jurídico, y por tanto, no puede producir efectos salvo en lo relativo a la protección del menor. Y siendo así que lo que se discute es una prestación por maternidad, que no tiene como finalidad la protección del menor, y que solo está prevista en nuestro ordenamiento jurídico para la madre o para el padre/ madre en caso de adopción, que no es el caso ni es equiparable, ni al fallecimiento de la madre, por cuanto el hijo tiene un padre y una madre y así consta en el Registro Civil y en el Libro de Familia, por lo que interesa la revocación de la sentencia de instancia.

En primer lugar debe considerarse que producida la inscripción en el Registro Civil se ha dado validez a uno de los efectos derivados del contrato, esto es a la filiación derivada del convenio o contrato de gestación, de tal forma que el control de legalidad conforme a la ley española se ha superado, por lo que habiendo surtido sus efectos en el aspecto de determinación biológica, no existe razón alguna para negar la efectividad de la renuncia a todos los derechos como madre o progenitor femenino por parte de la gestante en favor del demandante y reconocida la filiación. Y habiendo quedado el menor integrado en una familia la del actor, este es el titular único y en plenitud de la relación jurídico parental y debe permitirse y fomentarse el desarrollo y la protección de este vínculo a través del ejercicio pleno de las instituciones jurídicas y en igualdad al resto de situaciones, porque así lo impone el interés superior del menor.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2016 rcud. Nº 3146/2014 y 25 de octubre de 2016 rcud. Nº 3818/2015 y la sentencia de 30 de noviembre de 2016 rcud. Nº 3219/2015 , analizan la cuestión y en la última sentencia indicada se establece el interés superior del menor cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que le afecte, si bien como señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala Primera de 6 de febrero de 2014, casación 245/2012 , 'la cláusula general del interés superior del menor, contenida en la legislación, no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma, sino que su aplicación ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma', dicho principio ha de servir para la interpretación de las normas ahora examinadas referentes a la protección de la maternidad. Añade la sentencia de la Sala de lo Civil antes citada que '...si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares 'de facto' con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos'.

En nuestro caso, trasladando la doctrina del Tribunal Supremo mostrada en la sentencia citada, el menor nacido tras la gestación por sustitución, forma un núcleo familiar con el padre que le presta atención y cuidado parental y tiene relaciones familiares 'de facto', por lo que debe protegerse este vínculo, siendo un medio perfectamente idóneo para ello la concesión de la prestación por maternidad. De no prestarse la protección por maternidad, atendida la doble finalidad que tiene, al menor nacido tras un contrato de gestación por subrogación, se produciría una discriminación en el trato dispensado a este, por razón de su filiación, contraviniendo lo establecido en los artículos 14 y 39.2 de la Constitución Española , disponiendo este último precepto que los poderes aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley, con independencia de su filiación. También apunta la sentencia del TS de 30-11-2016 , antes citada, que tanto el art. 48.4 del E.T . como los referentes a la protección que se dispensa en las normas de Seguridad Social a las situaciones reguladas en el precepto estatutario, es especial los artículos 133 bis (actual artículo 177 ) y 133 ter (actual artículo 178) forman parte del desarrollo del mandato constitucional - art. 39 de la Constitución - que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. Esta fuera de toda duda que el reconocimiento del derecho al descanso y prestación por maternidad entraña un adecuado cumplimiento del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia. En el caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, ya que no ha existido parto de la adoptante o acogedora, la finalidad es la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor. Y en el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre el padre y el hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que han de ser debidamente protegidas en la misma forma que lo son los supuestos contemplados en el artículo 133 bis de la LGSS la maternidad, adopción y acogimiento.

También se indica en la sentencia del Tribunal Supremo tantas veces citada, que el artículo 2.2 del RD 295/2009 de 6 de marzo , por el que se regulan las prestaciones económicas de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural dispone que se consideran jurídicamente equiparables a la adopción y al acogimiento preadoptivo, permanente o simple, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación. La situación del menor del caso que nos ocupa nacido tras una gestación por sustitución e inscrito en el Consulado de España en Méjico deriva de una resolución de inscripción registral no combatida, constando en los hechos probados, el actor, como padre del niño.

La sentencia del TS reiteradamente citada señala que pugna con la lógica más primaria que se deniegue la prestación en los supuestos de gestación por sustitución cuando se reconocería ex lege si el solicitante se hubiera limitado a adoptar o a acoger a un menor, o a manifestar que lo ha engendrado junto con la madre.

Por ultimo sostiene el Tribunal Supremo que no se trata de violentar lo preceptuado por el legislador sino de aquilatar el alcance de sus previsiones, armonizando los diversos mandatos confluyentes. Todo lo anterior lleva a considera ajustada a derecho la sentencia de instancia y procede desestimar el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de Alicante, de fecha 29 de julio de 2016 , en virtud de demanda presentada por D. Jesús Manuel .; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3591 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciseis de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.