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Última revisión
13/06/2019
Sentencia SOCIAL Nº 103/2019, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 1, Rec 837/2018 de 13 de Marzo de 2019
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Orden: Social
Fecha: 13 de Marzo de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: REDONDO GRANADO, INES
Nº de sentencia: 103/2019
Núm. Cendoj: 37274440012019100027
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:1853
Núm. Roj: SJSO 1853:2019
Encabezamiento
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: S02
Modelo: N02700
En Salamanca, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca, Dª INES REDONDO GRANADO los presentes autos acumulados
Antecedentes
Hechos
'Estimada Sr.:
Me pongo en contacto con Usted pura comunicarle que el día 21 de octubre de 2018 finaliza su relación contractual con la empresa LA SALCHICFJERIA OESTE 7, S.L. por despido.
Su contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, con la categoría de camarero de fecha 22 de mayo de 2017, con una jornada inicial de 20 horas semanales que se amplió a de 40 horas a la semana desde el 5 de junio de 2017, prestadas de lunes a domingo con los descansos establecidos por ley, y que se convirtió en indefinido desde el 22 de febrero de 2018, contrato será rescindido por despido.
Le comunico que a partir del día 21 de octubre de 2018 vamos a prescindir de sus servicios, considerando una extinción del contrato por despido del trabajador, según recoge el artículo 49.1 k) del Estatuto de los trabajadores , por lo tanto pondremos a su disposición la nómina hasta el día de la baja, el 21 de octubre de 2018, con la liquidación de las vacaciones, así como la indemnización por despido que corresponde.
Atentamente,'
Con fecha de efectos del 8 de enero de 2018, la empresa procedió al despido del trabajador Don Diego , con la categoría profesional de ayudante de cocina. Dicho trabajador ha formulado papeleta de conciliación ante el SMAC en reclamación de cantidad contra la empresa, celebrándose el acto de conciliación con avenencia (documento nº 12 de la empresa).
Los trabajadores Don Eliseo y Don Enrique han formulado papeleta de conciliación ante el SMAC contra la empresa, en reclamación de cantidad en concepto de horas extraordinarias y de horas nocturnas (documentos nº 13 y 14 de la empresa).
La Inspección extendió diligencia, haciendo constar que según el cuadrante horario presentado por la empresa, todos los días, excepto los domingos se cerraba a la 1 de la madrugada, y se requería a la empresa para que abonara y cotizara a la Seguridad social, el plus de nocturnidad de los últimos doce meses. La empresa, en cumplimiento del requerimiento aportó justificante de abono del plus de nocturnidad del periodo de septiembre y octubre de 2018 de tres trabajadores, entre ellos el aquí demandante (documento nº 4 de la demandada).
La Inspección de trabajo no levantó acta de infracción a la empresa demandada (documental remitida por la Inspección).
Fundamentos
Con carácter previo a entrar a conocer del fondo del asunto, se hace necesario determinar el salario regulador del actor, al ser una cuestión relevante en este caso y respecto de la que existe discrepancia entre las partes. A estos efectos, han de computarse las retribuciones percibidas por el trabajador de carácter salarial, por tanto sin incluir el plus de transporte, de donde resultan unas retribuciones brutas mensuales de 1.221,70 euros, que multiplicados por 12 y dividido entre 365, nos da el salario regulador de 40,16 euros al día, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
En relación a la garantía de indemnidad, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), tiene declarado que: 'como recuerda la STC 14/93 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero ) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente'. Y en el propio fundamento se señala que 'como afirma la STC 14/93 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos'. En suma, la garantía de indemnidad es el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables por el ejercicio de acciones judiciales o previas al proceso en defensa de sus derechos laborales.
Señala también el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia nº 49/2003 de 17 de marzo que, cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado desde la STS 38/1981 de 23 de noviembre , que atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Conforme a tal doctrina, si bien el demandante debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación o represalia, sobre la parte demandada recaerá la carta de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios. A este respecto el Tribunal Supremo (sentencia de 9 febrero y 15 de abril de 1996 ) distingue entre los indicios, entendidos como señales o acciones que manifiestan-de forma inequívoca-algo oculto, y las sospechas que consisten en imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias. Se establece así la diferencia entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional de móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba' ( STSJ Castilla y León, sede Valladolid, de 18 de enero de 2012 ).
En definitiva y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2008 (recurso nº 3000/06 ): 'Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, 'una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.
Partiendo de la doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, consta acreditado en autos, que el trabajador aquí demandante formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo el 13 de septiembre de 2018, fecha que consta en el anexo a la denuncia aportado por la parte actora, y que la actuación inspectora se llevó a cabo por el funcionario actuante el 19 de noviembre de 2018, y así se refleja en la diligencia extendida y aportada como documental por la empresa, y por lo tanto, con la prueba practicada no hay constancia de que a la fecha del despido, 21 de octubre de 2018, la demandada tuviera conocimiento de que el trabajador había formulado la denuncia, por lo que no puede apreciarse la concurrencia de indicio de que la decisión empresarial fuera una represalia contra un acto del trabajador ya que no hay constancia de que lo conociera.
Se alega también por la parte actora, que el demandante participó en las elecciones sindicales, promovidas por el Sindicato CC.OO., y que al conocer la empresa el preaviso de las mismas procedió al despido, lo que supondría una evidente vulneración de su derecho a la libertad sindical. El preaviso se presentó en fecha 29 de agosto de 2018, es decir, casi dos meses antes del despido, y las elecciones se celebraron el día 3 de octubre, no resultando elegido el demandante, por lo que este hecho sin más, de que la empresa conociera la convocatoria de elecciones, no es indicio suficiente del que se pueda inferir la vulneración del derecho fundamental invocado.
Desestimada la pretensión de nulidad del despido, procede en este caso la declaración de improcedencia del mismo, ya que se trata de una decisión empresarial de extinción del contrato, comunicada al trabajador por escrito, pero sin expresión de causa alguna, y así la propia empresa lo reconoció abonándole la indemnización por despido improcedente.
Sobre los efectos de la declaración de improcedencia del despido, el artículo 56 del E.T . dispone que: 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.'
En este caso, el empresario optó por la extinción indemnizada del contrato. Partiendo de una antigüedad no cuestionada de 22 de mayo de 2017, con el salario regulador ya dicho de 40,16, a la fecha del despido, 21 de octubre de 2018, la indemnización que le correspondía es de 1.877,48 euros, de los cuales la empresa le ha abonó la suma de 1.759,76 euros, por lo que le resta por percibir la diferencia de 117,72 euros.
En lo que se refiere a las horas extraordinarias, conforme a las normas que rigen la carga de la prueba, artículo 217 de la L.E.C ., corresponde a la actora la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217.2 de la LEC ). Por lo tanto se ha de aportar por la misma al menos un principio de prueba para que entre en juego el principio de facilidad probatoria que establece el apartado 7 del artículo 217 de la LEC , que desde luego no vienen a exonerar a la parte actora de la carga de la prueba que a la misma incumbe en cuanto a los hechos que constituyen el fundamento de su pretensión.
Partiendo de esta premisa, cuando se ejercita una acción de reclamación del abono de horas extraordinarias, la doctrina jurisprudencial sostiene que la carga de la prueba de la realización de las mismas corresponde al trabajador ( STS de 23 de junio de 1988 ), y la reclamación exige que en la demanda se concreten por días y horas con el suficiente detalle, fijando con toda precisión el número y las circunstancias de cada una de ellas ( STS de 16 de junio de 1982 y de 8 de febrero de 1989 ). Si bien ha entendido también que cuando la jornada es uniforme y excede de la ordinaria se presume que el exceso responde a trabajo en horas extras ( STS de 22 de julio de 1996 ). Es decir, que esta exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras, cede ante el desarrollo habitual de la jornada extraordinaria ( STS de 22 de diciembre de 1992 ).
En este caso, la parte actora en su escrito de demanda concreta por días las horas de trabajo que manifiesta realizadas en el periodo a que se refiere su reclamación, de donde extrae el total de horas extras realizadas por encima de la jornada ordinaria, hasta un total de 183.
Sin embargo y como decimos, para poder acoger la pretensión formulada sobre las horas extraordinarias, ha de concurrir prueba rigurosa y suficiente de que se han realizado, lo que en este caso no concurre. A instancias de la parte actora se practicó prueba testifical, de dos trabajadores de la empresa, uno de ellos Don Diego , solo coincidió unos días en el centro de trabajo con el actor, y por tanto su testimonio no puede estimarse concluyente para estimar acreditada la realización de horas extraordinarias. El otro testigo, Eliseo , manifestó tener interés en el pleito al tener pendiente una reclamación similar a la aquí planteada contra la empresa, y efectivamente consta acreditado en autos, que ha formulado papeleta de conciliación ante el SMAC, lo que sin duda resta credibilidad a su testimonio. Pero es que además, el trabajador ya denunció a la empresa, por la realización de horas extraordinarias, ante la Inspección de trabajo, y el funcionario actuante, previo examen de los cuadrantes, lo único que constató es la realización de horas nocturnas, por lo que requirió a la empresa para el abono del plus de nocturnidad de los últimos doce meses, pero no levantó Acta de infracción a la empresa, como lo hubiera hecho de haber constatado la realización de horas extraordinarias sin ser retribuidas. En consecuencia, no habiendo acreditado el demandante los hechos constitutivos de su pretensión, la reclamación formulada en concepto de horas extraordinarias no puede tener favorable acogida.
En lo que respecta a la reclamación de horas nocturnas, el artículo 32-1 del Convenio colectivo de aplicación establece que 'Las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las 00,00 horas y las 8,00 horas de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno pro su propia naturaleza, tendrán una retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base hora'.
Por lo tanto, partiendo de unas retribuciones brutas anuales de 14.660,40 euros, y una jornada máxima anual de 1786 horas, artículo 19 del Convenio, nos da un valor por hora de trabajo de 8,21 euros, por lo que el plus de nocturnidad, daría derecho a percibir un incremento del 25% de dicha cantidad, es decir 2,05 euros por cada hora nocturna realizada.
Conforme a los cuadrantes aportados por la empresa, y teniendo en cuenta, como consta en la diligencia extendida por la Inspección, que el restaurante cerraba todos los días a la una, salvo los domingos, el total de horas nocturnas realizadas por el actor, es decir, más allá de las doce horas, en el periodo reclamado, desde enero hasta el 21 de octubre de 2018, fueron, s.e.u.o., de 151 horas, por lo que a razón de 2,05 euros la hora, se le debían haber abonado 309,55 euros en concepto de plus de nocturnidad. En todo el periodo, de enero a octubre, la empresa solo abonó el plus de nocturnidad en la nómina de octubre de 2018, por un importe de 25,20 euros, por lo que el demandante tendrá derecho a percibir la diferencia que asciende a 284,35 euros, incrementada con el 10% de interés por mora del artículo 29 del E.T .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que
1º) La
2º) Condenar a la empresa demandada a abonar al actor en concepto de retribuciones debidas la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación.
Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. (art. 229 LJS)
Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.
Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD:
Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta
0049 3569 92 0005001274
I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Ordinal Bancario para documentos contables: 001
En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma.
En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA.
En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo).
Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen.
- Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción 'Consignaciones Judiciales'.
- Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB).
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.