Sentencia SOCIAL Nº 103/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 397/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0031437
Procedimiento Recurso de Suplicación 397/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid 702/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 103/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a siete de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 397/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. Miguel Ángel Garrido Palacios
en nombre y representación de D. Genaro , contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid , en sus autos número 702/2017, seguidos a instancia de
la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Genaro nacido el NUM000 de 1975, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 .



SEGUNDO.- Se inició expediente de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS, quien por resolución de fecha 3 de febrero de 2013 resolvió no declarar al actor afecta de grado alguno de invalidez por no alcanzar las lesiones padecidas grado suficiente de disminución de su actividad laboral.



TERCERO.- El demandante, diestro, padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación: Cuadro clínico: Lumbalgia crónica. Discopatia degenerativa desde L3-L4 hasta L5-S1. Espondiloartrisis.

Hernia discal extruida y migrada L5-S1 .

-Accidente de tráfico en abril de 2002 con fractura de trapecio carpiano, y 2º metacarpiano mano izda., con compromiso del extensor del 2º dedo mano izda.

-Amputación de base falángica 2ª de 4º y 5º dedos mano derecha. Pinza posible con 2º dedo.

-Hernia umbilical intervenida en 2008.

Limitado para tareas bimanuales. Tares que exijan fuerza, destreza y habilidad en mano dominante.

Esfuerzos físicos intensos o moderados mantenidos, deambulación prolongada, carga manual de pesos, posturas forzadas o mantenidas, subir/bajar escaleras.



CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien por resolución de fecha 8 de mayo de 2017 desestimó la reclamación previa, confirmando el pronunciamiento inicial.



QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora IPT ascendería a 729,04.-€ con efectos económicos de 1-2-2017.



SEXTO.- Con anterioridad al expediente administrativo, tramitado por la contingencia de accidente no laboral con cargo al RETA, las últimas ocupaciones del actor han sido 1-2-2005 a 31-1-2013 (RETA) como administrador solidario de la entidad SALAMANDRA BOULDER CAFÉ, S.L. (de la que ostenta el 33 por 100 del capital social), constituida el 5- 12-2004, con objeto social inicial de en general enseñanza, toda clase de actividades de los ramos de medicina, odontología, psiquiatría el derecho, ingeniería o arquitectura, realización de estudios económicos. El actor declara en el parte de alta de 2005 como actividad albañilería y realización pequeños trabajos de construcción, variando los datos en 2008 a instalaciones deportivas. El actor cesó como administrador en diciembre de 2004.

2-4-13 a 23-4-2013 y 23-9-13 a 15-11-2013 (General) como Peón para Gargola Arquitectura para Escalada, S.L.

19-1-2016 a 19-1-2016 (General) sin que conste profesión en SALAMANDRA BOULDER CAFÉ, S.L. '

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda en materia de incapacidad permanente formulada por Genaro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmo la Resolución Administrativa impugnada y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid de fecha 6 de marzo de 2018 , desestima la demanda en reclamación del reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente, en el grado de parcial.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte actora, habiéndose presentado escrito de impugnación por la contraparte.



SEGUNDO.- Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 193.c) de la LRJS que se examine la infracción observada en la aplicación de la norma sustantiva y jurisprudencia por vulneración del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social así como el 194 de la LGSS .

Mantiene el recurrente que dada su profesión de montador de estructuras deportivas o en su caso, por el último contrato, la de peón, las tareas que debe ejecutar son incompatibles con las dolencias y patologías que presenta.

Son dos las cuestiones que se presentan en este motivo de recurso: .-.La primera es determinar cuál es la profesión habitual de D. Genaro a los efectos de la acción ejercitada de reconocimiento de una incapacidad permanente.

La Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 4ª Pleno- de 26 abril de 2017 establece: '

QUINTO.- 1.- Determinación de la 'profesión habitual '.- Ha de tenerse en cuenta que las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de 'habitual'. Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctiblemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 (DT Vigésima sexta) dispone que 'se entenderá por profesión habitual, en caso... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la de la incapacidad, que reglamentariamente se determine".

Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria (incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente) de la que se deriva la invalidez' (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' ( STS 28/02/05 rcud 1591/04 ); pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' ( SSTS 27/04/05, rcud 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 ; y 26/10/16 rcud 1267/15 ). Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ('...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... ').

Y para supuestos en que la contingencia sea la de accidente, el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de marzo de 2011 indica: 'Por su parte el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dictada como desarrollo reglamentario de la Ley establece que 'Se entenderá por profesión habitual , en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez.

A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

No cuestionándose que el expediente administrativo se ha tramitado por la contingencia de accidente no laboral y dentro del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, habrá de estarse al inmodificado hecho probado sexto de la sentencia en el que se hace una relación de las actividades profesionales a las que se ha dedicado el Sr. Genaro , concluyendo que salvo tres periodos en el Régimen General (de 1 día en el año 2016 en la empresa de la que es socio y fue administrador sin que conste la profesión y de 77 días como peón para Gárgola Arquitectura para Escalada S.L. en el año 2013, en abril y de septiembre a noviembre), lo cierto es que su actividad ha estado asociada a la empresa Salamandra Boulder Café S.L. de la que es socio (33% del capital social) y de la que fue administrador, habiendo declarado en el parte de alta en el 2005 (cuando ya no era administrador) como actividad la de albañilería y posteriormente en el año 2008, como actividad la de instalaciones deportivas.

Y en cuanto a los accidentes sufridos, solo se ha podido fijar en el tiempo -año 2002- el de tráfico que le afectó la mano izquierda, sin datos sobre el que le produjo la amputación de base falángica 2ª de los dedos 4º y 5º de la mano derecha, desconociéndose la actividad profesional que en ese momento desarrollaba.

No acreditando el recurrente que su profesión habitual fuera la de montador de estructuras de escalada ni pudiendo ser considerada como tal la de peón (dada su escasa duración, su no vinculación con los accidentes no laborales sufridos y la no constancia de las tareas que desarrollaba), debe confirmarse la profesión de la que parte la Seguridad Social en el expediente administrativo y que es asumida en la sentencia que se recurre, de administrador de empresa-socio, dedicado por tanto a tareas de gestión y administración de la empresa de la que posee un 33% del capital social, profesión válida como así se ha reconocido por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 22-6-2016 : '... Al no prosperar la revisión fáctica hay que partir que su actividad predominante era la de socio-administrador de una empresa familiar dedicada a la construcción, estando de alta en el RETA...' .-.La segunda es determinar si la valoración efectuada por el Magistrado de instancia de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas al recurrente resulta ajustada a derecho.

Dichas secuelas, que son las que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, se describen en el punto tercero de los hechos probados, en los términos siguientes: 'Cuadro clínico: Lumbalgia crónica. Discopatía degenerativa desde L3-L4 hasta L5-S1.

Espondiloartrosis. Hernia discal extruida y migrada L5-S1.

-Accidente de tráfico en abril de 2002 con fractura de trapecio carpiano y 2º metacarpiano mano izda., con compromiso del extensor del 2º dedo mano izda.

-Amputación de base falángica 2ª de 4º y 5º dedos mano derecha. Pinza posible con 2º dedo.

-Hernia umbilical intervenida en 2008.

Limitado para tareas bimanuales. Tareas que exijan fuerza, destreza y habilidad en mano dominante.

Esfuerzos físicos intensos o moderados mantenidos, deambulación prolongada, carga manual de pesos, posturas forzadas o mantenidas, subir-bajar escaleras'.

Todo ello en persona diestra.

Es este cuadro clínico el que determina el punto de partida para valorar si existe una incapacidad permanente en el grado de total o subsidiariamente, en el grado de parcial, ambas vinculadas a su profesión habitual en los términos ya expuestos.

Y así, establece el artículo 193 de la Ley General de Seguridad Social que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El artículo 194 de la LGSS , sobre grados de incapacidad permanente, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total' De conformidad con la Disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'ARTÍCULO 194. GRADOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados...: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Admitiendo la presencia de dolencias a nivel lumbar y de ambas manos, sobre todo en la derecha en una persona que es diestra, que evidentemente han de repercutir de manera negativa en su capacidad laboral, no se ha acreditado la existencia de error en la valoración que de su situación se ha efectuado por el Juzgador a quo, quien ha asumido los informes médicos aportados y de manera especial, el emitido por el Médico Forense, no discrepando las partes en cuanto a las limitaciones indicadas en el hecho probado tercero, que se concretan en tareas bimanuales, tareas que exijan esfuerzo, destreza y habilidad en mano dominante (derecha), esfuerzos físicos intensos o moderados mantenidos, deambulación prolongada, carga manual de pesos, posturas forzadas o mantenidas o subir/bajar escaleras.

Tales características no concurren en la profesión habitual de D. Genaro en tareas de gestión y administración de una sociedad mercantil y por tanto, no tiene abolida ni disminuida en un porcentaje superior al 33%, su capacidad laboral.

No habiendo incurrido la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Genaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, de fecha seis de marzo de dos mil dieciocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0397-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000039718 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.