Sentencia SOCIAL Nº 103/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 103/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 854/19, interpuesto por D. Geronimo contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 28 de diciembre de 2018, en Autos núm. 607/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Geronimo en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Geronimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Geronimo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1964, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de camarero.



SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. En fecha 16-3-2018 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 194 y 193.1 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 13-3- 2018 con fundamento en el informe médico de síntesis que obra en autos.



TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 741,18euros mensuales.



QUINTO.- La demandante presenta como cuadro clínico residual: pancreatitis crónica autoinmune(2014).

Hemocromatosis. Discopatía cervical y dorsolumbar crónica.

Limitaciones orgánicas y funcionales: pancreatitis crónica autoinmune(2014) con insuficiencia pancreática exocrina. Revisiones periódicas en digestivo cada seis meses. Diagnosticado de hematocromatosis que requiere sangrías periódicas unas 5( última 30-1-2018). Próxima sangría 8-3-2018. Protusiones discales degenerativas múltiples. Exploración: contractura trapecios y paravertebral. BA raquis conservado. No alteraciones motoras ni sensitivas. Rot conservados y simétricos en MMSS e MMSS Lasegue- bilateral, marcha puntillas talón conservada tándem normal.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Geronimo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de litis en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, se alza en suplicación el demandante, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor: 'El actor es atendido y tratado por la Unidad del Dolor. En informe de 27-7-2017 se señala que: el paciente acude a consulta para valoración del efecto del tercer bloqueo epidural. Prácticamente no ha sido efectivo. Los anteriores si lo fueron. Se le ofrece intentar un nuevo bloqueo epidural y aumentar la dosis de tapentadol a 100-50-100.

Actualmente con 50-0-50 es insuficiente. El dolor le afecta últimamente a la zona de cintura escapular y cuello también. Se le explica que el componente artrósico que padece es importante y que es posible que la infiltración epidural no le quite el dolor de hombros y cuello. En el día de hoy se le realiza sin incidencias. se infiltran 6 cc de levobupivacaina 0,125% y una amp. de trigon depot.' Propuesta de revisión fáctica destinada al fracaso, pues como se desprende de su propio tenor, se sustenta en informe facultativo de 27.7.17 y por tanto, de fecha anterior a la emisión del IMS que data de marzo del año siguiente, por lo que no desvirtúa en consecuencia la realidad de su estado secuelar y conclusiones que el mismo recoge y que viene a compartir la Juzgadora de instancia como expresamente reconoce en sede de fundamentación jurídica de su resolución, a la vista de la abundante documental médica obrante en el expediente.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del art. 194.5 y 194.4LGSS y que estima cometidas por cuanto como en definitiva considera, que con los diagnósticos de discopatía cervical y dorsolumbar crónica que le aquejan con la clínica dolorosa que los acompaña a lo que hay que añadir el diagnóstico de hemacromatosis por el que debe realizarse sangrías de forma periódica, le comportan unas limitaciones que no le permiten realizar su profesión habitual de camarero ni tampoco, ningún otro tipo de trabajo.

Y en segundo lugar, denuncia infracción por falta de aplicación del art. 139.3 LGSS en relación con el art. 17 OM 15.4.69 para el caso de que se estime la anterior denuncia y en lo relativo a la base reguladora de la prestación que por ello le correspondería percibir, que habría de ser del 100 o subsidiariamente, del 75%.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T. 26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que:' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo (como acontece con las no contributivas), sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues del cuadro de dolencias que se le reconocen en el ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia tan siquiera combatido, no puede concluirse resulte incapacitado el recurrente para las tareas esenciales de su profesión habitual y menos aún, para cualquier trabajo por liviano o sedentario que pudiera resultar. Pues atendiendo a su repercusión funcional que es lo relevante a los efectos ahora pretendidos, presenta contractura trapecios y paravertebral con BA raquis conservado sin alteraciones motoras ni sensitivas Rot conservados y simétricos en MMSS y MMII Lassegue negativo bilateral, marcha puntillas talón conservada, tándem normal.

Razones que abocan como se dijo, al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Geronimo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 28 de diciembre de 2018, en Autos núm. 607/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.854/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.854/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.