Sentencia SOCIAL Nº 103/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2021 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000103/2021

En Santander , a 12 de febrero del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saíz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª María Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D.ª María Milagros, siendo demandados D. Leoncio, D. Lorenzo y Buenaga de Llera Oftalmologos S.L.P. sobre Despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de noviembre 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Dª. María Milagros ha venido prestando servicios desde el día 1-9-79 para D. Lorenzo -consulta oftalmológica-, teniendo reconocida la categoría profesional de Recepcionista, y un salario de 36,33 €/día en cómputo anual.

2º.-- El doctor Lorenzo heredó la consulta de su padre en 1978, abonando las nóminas, los seguros sociales, la comunidad de propietarios, los servicios de agua, luz, teléfono y alarma, así como el instrumental de la clínica. (F. 278 y ss, testifical Sr. Nemesio)

3º.- El doctor Lorenzo nacido en fecha 1-949, pasó a situación de jubilación activa en fecha 5-718, y en fecha 2-4-20 con ocasión de la COVIDŽ19 aunque inicialmente había solicitado un ERTE- comunicó a la actora la finalización de la relación laboral con efectos del día 17-4-20 por cesar en la jubilación activa y pasar a la jubilación definitiva con cierre de la empresa, todo ello mediante el siguiente escrito y abonando la indemnización indicada:

'Muy Sra. Nuestra:

Tras haberme sido reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la condición de jubilado, le comunico la decisión de retirarme de la actividad laboral y el cierre de mi empresa.

En consecuencia, y al amparo de lo dispuesto en el art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores, 'El contrato de trabajo se extinguirá: g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

Pongo en su conocimiento que, con fecha 17 de abril de 2020, doy por finalizado el contrato de trabajo que nos vinculaba hasta el momento.

Quedo a su disposición para entregarle el importe de la mensualidad de indemnización y la liquidación que le corresponden.'

4º.- El doctor Leoncio colaboró como autónomo en la consulta del doctor Lorenzo desde 2008, atendiendo en ella a pacientes alguna tarde - dado que es médico del Servicio cántabro de salud de 8:00 h. a 15:00 h. y profesor en la Universidad las tardes de los martes, miércoles y jueves- , colaboración por la que facturó y cobró los correspondientes servicios prestados.

A este fin se publicitaba en las placas del edificio y web.

El doctor Leoncio no tenía ningún elemento patrimonial en la consulta del doctor Lorenzo, y tras la jubilación definitiva de éste, ha procedido a darse de baja en el R.E.T.A.S.S. (No controvertido, interrogatorio de los Srs. Lorenzo, Leoncio y Nemesio)

5º.- Dª. Filomena prestaba servicios en la consulta del Dr. Lorenzo con la categoría profesional de Atención al paciente.

Tras apuntarse al paro por el cierre de la consulta, el día 3-8-20 ha sido contratada a tiempo parcial en otra consulta oftalmológica -Buenaga de Llera Oftalmólogos S.L.P.-

La Sra. Filomena, a algunos pacientes que se han puesto en contacto con ella, les ha indicado que ahora presta servicios en la consulta oftalmológica Buenaga de Llera Oftalmólogos S.L.P. (testifical Sr. Jesus Miguel)

TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimar la demanda interpuesta por María Milagros contra Leoncio, Lorenzo Y BUENAGA DE LLERA OFTALMÓLOGOS, S.L.P., y declarando procedente la extinción de la relación laboral por jubilación del empresario llevada a cabo el día 17-4-20, absolver a los demandados de las pretensiones instadas en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante,siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la actora, al momento de la extinción de su contrato de trabajo por jubilación del contratante, con efectos el día 17 de abril de 2020 y la previsión legal de indemnización en la forma establecida. Atendiendo al relato que deduce, valorando la documental aportada, interrogatorio de partes y testigos, concluyendo que la demandante fue contratada del doctor Lorenzo, titular del local, material, de la contratación del personal, pago de impuestos, etc. Gestionando la agenda única de su consulta -en sus funciones de recepcionista (teléfono, agenda...)-.

Consulta, en la que colaboraba, algunas tardes a la semana, de forma residual, como auxilio en determinadas materias (colaboración que se -afirma- es habitual entre facultativos), el codemandado doctor Leoncio; por la que facturó y se abonó la retribución correspondiente. Sin aportación de medios; no ostenta titularidad de local o materiales, ni se justifica decisión o corresponsabilidad en la consulta del doctor Lorenzo; o, participación en resultados económicos de la actividad. Rechazando la existencia de unidad empresarial entre ambos facultativos. A lo que no concede relevancia el hecho de la publicitación correspondiente de sus servicios -en placas de edificio o web-.

Y, negando la sucesión empresarial en esta contratación de la demandante, respecto de su contrato posterior en la consulta de oftalmológica, Buenaga de Llera Oftalmólogos S.L.P. Previa, desestimación de la excepción de caducidad opuesta por esta entidad, frente a la acción contra ella planteada, respondiendo esta demanda a la vía del art. 44 LET 2/2015, en tiempo y forma, por la acción por despido de quien la actora, pretende, sucede en su contrato de trabajo anterior. Valorando, en cuanto a la acción ejercitada, que no se prueba transmisión de medios, local, cartera de pacientes, etc. Limitándose a contratar la codemandada cuatro meses después y a tiempo parcial a la actora, por la experiencia que acreditaba.

Sin ninguna entidad económica transmitida, no siendo objeto de trasmisión el inmueble, los aparatos médicos. Pues, lo único que considera acreditado es que, la demandante, a algunos pacientes que se pusieron en contacto con ella, les indicó que ahora prestaba servicios en la consulta oftalmológica Buenaga de Llera Oftalmólogos S.L.P. Comportamiento que tilda de 'básicamente informativo', unilateral de la actora, sin responder a ninguna orden o estrategia empresarial. Destacando, que el tipo de actividad analizado, viene profesionalmente identificado de forma personalísima.

Concluyendo que el salario regulador de los efectos que pretende, relativo a la categoría profesional de recepcionista y documentado en nóminas; no, al superior que propone de auxiliar de clínica.

Siendo los riesgos de la COVIDŽ19, a la edad del contratante, precisamente, uno de los factores que incidió en dejar la jubilación activa, al momento de la extinción contractual.

Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, admitiendo, como cuestión preliminar que, en esta fase, no es objeto de impugnación la absolución en la instancia de su demanda respecto de D. Leoncio. Manteniendo el resto de las pretensiones de despido, frente a las otras dos empresas demandadas.

La representación letrada del Sr. Lorenzo, impugnante del recurso, opone, con carácter previo a la primera de las modificaciones fácticas postuladas, sobre categoría y salario reguladores de los efectos del despido postulados, que no han sido objeto de discusión en el procedimiento. Dado que, a la acción de despido -alega-, no se pueden acumular ningún otro tipo de acción; y, por eso, la demandante ha interpuesto demanda de procedimiento ordinario, registrada con el nº 300/2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander (vista señalada para el día 30 de marzo de 2021, a las 10,10 de la mañana). Juicio en el que se discutirá - alega- estas cuestiones (categoría profesional de la demandante y las diferencias salariales que puedan adeudársele). Cuando, en el suplico de la presente demanda de despido, nada se dice o se pide en relación a la categoría profesional o el salario bruto de la demandante. Por lo que, congruentemente, la sentencia no se pronuncia sobre esos dos elementos. Circunstancias que -argumenta-, no deben valorarse en sede de un procedimiento por despido, sin que pueda darse por válido más que lo no contradictorio entre partes, que no es lo solicitado.

En cuanto a esta excepción de indebida acumulación de acciones (afectante a materia de orden público procesal - STS/4ª de fecha 26-9-2011, rec. 4847/2000-), que impediría conocer de una de las modificaciones fácticas y su oportuna denuncia jurídica, en el recurso sobre categoría y salario pretendidos por la parte recurrente, es doctrina unificada contenida, entre otras, en STS/4ª de fecha 12-7-2006 (rec. 2048/2005), en la que se declara, la inexistencia de tal acumulación indebida, cuando en demanda se pide la declaración de improcedencia del despido comunicado y que se condene a los demandados a las consecuencias inherentes a esta declaración. No ejercitándose, propiamente, ninguna acción de clasificación profesional, de superior categoría que conlleva superior salario, sino que lo que se pide es que '...la indemnización por despido se calcule sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora'. Y ésta, es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en su tramitación. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: '...tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior'.

Pretensión que ha de ser resuelta sobre el fondo dentro de los límites propios de la condena por despido improcedente; condena que puede suponer la readmisión 'en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido' o en su caso indemnización. Siempre que se hayan probado, por quien lo pretende, las funciones de superior categoría a que viene anudado el mayor salario postulado, sobre el percibido.

Solución que no tiene efecto negativo sobre derechos procesales de las partes frente al otro planteado por diferencias de cantidades. 'Pues, en el proceso de despido no hay ninguna restricción de esas garantías, ni existen limitaciones de alegación y prueba respecto a los datos que puedan ser relevantes para pronunciarse sobre los elementos de decisión propios de un despido -trabajo realizado y salario-'. Mientras que, de impedirse su planteamiento en el presente, sí se verían afectados los derechos de la empleada a la indemnización o condiciones relativas al despido producido.

Razón por la cual, lejos de estimar tal excepción la recurrida, concluye la falta de acreditación, como le correspondía, por la demandante de aquellas circunstancias laborales no admitidas de contrario.

SEGUNDO.- Volviendo al objeto del recurso planteado, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita dos modificaciones del relato fáctico de la recurrida.

1.-En primer lugar, interesa la revisión del hecho declarado probado primero de la sentencia recurrida. Lo que, documentalmente, funda en la obrante a los folios 89, 96 a 127, de las actuaciones. Aludiendo la parte recurrente a que, ni la categoría profesional ni el salario invocado por la ahora en su demanda, al igual que su antigüedad en la empresa, fueron impugnados por las empresas demandadas y en concreto por el demandado Sr. Lorenzo. No siendo estas cuestiones objeto de debate ni controversia. Por lo que, precisamente invocando el 97.2 LRJS, citado por el Juzgador de instancia, debe declararse probado -en su argumentación-, categoría profesional y salario, no impugnado de contrario.

Estimando que la recurrida le causa, en este aspecto, indefensión, con vulneración del artículo 24.1 de la CE. A lo que añade que, de la documental que cita, se evidencia su error; ya que, la documental del f. 89, justifica que, desde el 10-9-1986, ostenta título de técnico de auxiliar de clínica. Y, el salario que debería haber percibido no es el de 36,33 €/día que recoge el primer hecho declarado probado; sino, en su consecuencia, el de 42,02 €/día. Puesto que, a la relación laboral de la recurrente con el Sr. Lorenzo, se le retribuye el SMI. Sin respetar siquiera, este SMI, aludiendo a las nóminas de la ahora, compuestas de salario base y antigüedad. SMI para el año 2020, de 950 € mensuales; que debe incrementarse con la cantidad de 145,70 € que todos los meses percibía la recurrente, en concepto de antigüedad. No pudiendo reducir su salario base, por compensación y absorción con la antigüedad (f. 127 y 85). Destacando la nómina del mes de enero de 2019, entregada a la actora en la fecha de su expedición y, posteriormente, sustituida por la empresa, por otra nómina del mismo mes, modificando exclusivamente el importe del salario base, reduciéndolo de 900 € a 772,83€, manteniendo el importe correspondiente al complemento salarial de antigüedad.

Proponiendo su nueva redacción literal siguiente:

'D.ª María Milagros ha venido prestando servicios desde el día 1-9-1979 para D. Lorenzo -consulta oftalmológica-, teniendo reconocida la categoría profesional de auxiliar de clínica y con un salario bruto diario de 42,02 €/día, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias'.

Ahora bien, resulta inalterado, por lo controvertido entre los litigantes, la categoría profesional y salario invocado en la demanda, en contra de lo que alega la recurrente. Valorando documental y declaraciones de partes y testigos que no trascienden al extraordinario recurso formulado ( SSTS/4ª de fecha 16-10-2018, rec. 1766/2016; y, 16-11-2015, rec 53/2014). Siendo lo declarado probado, que la demandante ha actuado como recepcionista, no auxiliar de clínica.

Luego, el mero hecho de que justifique la titulación por ella obtenida en el año 1986, no acredita su error al ponderar el conjunto, negando que ejercitase tareas propias de esta categoría postulada. No autorizando los preceptos citados, cuando, al menos uno de los demandados con pretensión de responsabilidad solidaria lo impugna expresamente (Buenaga de Llera Oftalmólogos S.L.P.); y, el Sr. Lorenzo, implícitamente, al plantear demanda la actora de reclamación de categoría y salario a que alude en su impugnación del recurso y aportando documental de contrato de trabajo con la única categoría reconocida de recepcionista y nóminas sobre el salario que venía percibiendo al que en todo momento remite, así como prueba testifical y declaración de parte, sobre la falta de acreditación de funciones de superior categoría.

Con relación al art. 196.3 LRJS, no es admisible la valoración parcial del conjunto probatorio de la parte recurrente, frente a la efectuada por el Juzgador de instancia. No siendo, tales cuestiones, más que en su parcial valoración, hechos no controvertidos. Y, no citando documento fehaciente en que se funde su relato, que no lo constituye las nóminas aportadas, respecto del salario que venía percibiendo.

Ni, identificable indefensión, a que no sean admitidas las propuestas, respecto de categoría y salario postulados.

Retribuida a la demandante la cantidad de 36,33 €/día, con prorrata de pagas extra, a que remite el contratante de sus servicios. Sin derecho a cantidades relativas a funciones de superior categoría que postula. Respecto del importe mínimo del salario a percibir al momento del cese, se trata más una cuestión de necesario análisis en los motivos de denuncia de infracción de normas (que, igualmente, propone la parte recurrente). Puesto que lo único que cabe entender como no controvertido y declarado así en la recurrida, de conformidad a las mismas nóminas aportadas por todos los litigantes, es que se le viene retribuyendo en el importe mínimo interprofesional documentado en ellas, que absorbe el complemento de antigüedad que indiscutidamente perciben de forma pacífica en el importe de 145,70 €/mes (por doce pagas al año).

Hechos a los que se volverá. No habiendo lugar a otra modificación al margen de este desglose del que parte la propia sentencia recurrida, en su argumentación jurídica. Por no constar documental fehaciente que justifique el resto.

2.-Con igual amparo procesal, solicita la modificación del hecho declarado sexto, en atención a documental consistente en, la obrante a los f. 162, 168 a 180 y 462. Siendo contratada por empresa dedicada a la misma actividad de oftalmología entre los codemandados, que recibe las llamadas de los pacientes de la consulta de la empresa del Sr. Lorenzo, al mismo teléfono ( NUM000), y los remite a la nueva empresa de Oftalmología, para la que, ahora, presta sus servicios. Con cesión de pacientes, propia e inherente a la sucesión empresarial. Postulando su redacción, siguiente:

'D.ª Filomena prestaba servicios en la consulta del Dr. Lorenzo con la categoría profesional de Atención el Paciente.

El día 3-8-20 ha sido contratada a tiempo parcial en la consulta oftalmológica -Buenaga de Llera Oftalmólogos S.L.P.-, y a pacientes de la consulta del Dr. Lorenzo, tras ponerse en contacto con la misma, llamando al teléfono de la consulta, NUM000, les ha remitido a la consulta oftalmológica de Llera Oftalmólogos, S.L.P.'.

De nuevo, valorando el conjunto probatorio el juzgador de instancia, negando que la mera remisión unilateral por la demandada de clientes del Sr. Lorenzo a su nueva empleadora, sin que se justifique que ello fuera contratado o pactado entre la nueva contratante de sus servicios y la actora o el anterior oftalmólogo para quien trabajaba. Sin trascendencia al recurso de declaraciones de partes y testigos, ni documento fehaciente alguno que evidencie lo pretendido (cesión de clientes o pacientes a la nueva empleadora por el anterior contratante de sus servicios).

Sin que, en concreto, la prueba de detective aportada tenga tal consideración de documental suficiente al recurso formulado sino de testifical que no tiene acceso al recurso ( STS/4ª de fecha 15-10-2014, rec. 1654/2013). No es admisible, la revisión propuesta en este apartado.

TERCERO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente denuncia infracción en la recurrida, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 97.2 de la citada LRJS, con relación al artículo 24.1 de la CE. Conforme a la primera modificación fáctica propuesta, respecto a categoría profesional y salario de la recurrente, concluye que su categoría es de auxiliar de clínica y salario de 42,02 €/día. Lo que -reitera- no fue controvertido, colocándole en situación de indefensión, al crear la confianza legítima de que tales cuestiones no iban a ser objeto de revisión fáctica y jurídica.

Siguiendo con los motivos destinados a la denuncia de infracción de normas e igual apoyo procesal, pretende vulnerado, por inaplicación, el artículo 3 del Real Decreto 231/2020 y el artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores. Reiterando el reconocimiento de la categoría profesional de la recurrente, de auxiliar de clínica, a la vista del doc. obrante al f. 89, consistente en el título obtenido por la ahora recurrente en fecha 10-9-1986, como auxiliar de clínica. Refrendado por la ausencia documental de la existencia de otra auxiliar de clínica en la propia empresa, del Sr. Lorenzo. Correlativa al salario de esta categoría profesional. Percibiendo el salario documentado en nómina, compuesto del salario base y la antigüedad (este último de 145,70 €). Por lo que, resulta contrario al artículo 27.1 ET, que dicho salario base se vea reducido y compensado con el complemento de antigüedad, sin que pueda ser objeto de compensación ni absorción, tal y como se pronuncia igualmente el artículo 3 del Real Decreto 231/2020.

Modificando el Sr. Lorenzo, la nómina de enero de 2019, recogiendo como salario base el importe del salario mínimo interprofesional de 900 €; e, incrementando el que percibía, y manteniendo el importe del concepto correspondiente de antigüedad, por importe de 145,70 € (f. 127). Para posteriormente modificarla (f. 111), reduciendo unilateralmente el importe del salario base que venía percibiendo y mantiene el importe de la antigüedad, operando una compensación y absorción contraria a los referidos preceptos. Por lo que solicita, la fijación del salario correspondiente a su categoría de auxiliar de clínica; y que se sume el importe no absorbido del complemento de antigüedad, retribuido en el SMI.

Pero, en cuanto a las posibles consecuencias de declaración de despido improcedente, si se concluye en la instancia que las codemandadas niegan tales circunstancias sobre categoría profesional y salario correspondiente al superior que pretende realizado (BO, expresamente, Sr. Lorenzo no admite diferencia alguna de cantidades), luego es algo controvertido. Chocando la pretensión de admisión tácita del codemandado Sr. Lorenzo, con el planteamiento de la actora demanda ordinaria en su contra de cantidad por estas circunstancias; negadas, por tanto, de contrario. Sin que ningún acto expreso pueda ser suficiente al planteamiento de que se trata de algo admitido de contrario en el juicio oral, lo que constituye alegación de parte; y, se contradice con la aportación del demandado a las actuaciones de contrato de trabajo con su categoría de recepcionista, nóminas con el salario retribuido y declaraciones de partes y testigos sobre las funciones realizadas por la demandante.

Resultando así inalterado, el relato en que es, precisamente, la demandante la que no prueba su ejercicio de tareas propias de la categoría reclamada de auxiliar de clínica y el salario correspondiente, frente a las de recepcionista contratadas con el salario percibido y documentado en nómina (único dato no controvertido entre los litigantes).

Procede la estimación de este motivo del recurso, exclusivamente en el importe real del salario y antigüedad percibido; sin que ninguna infracción de normas invocadas concurra en la recurrida, cuando no pondera, como solicita, las pruebas aportadas, sin que ninguna sea documento fehaciente suficiente al efecto. Siendo su mera alegación que se trata de un hecho no controvertido, el salario y categoría superiores postulados.

El documento al que alude, consistente en su obtención del título de auxiliar de clínica en fecha 10-9-1986, ni siquiera ante el hecho (no obtenido de documental fehaciente) de que no constase la existencia de otra auxiliar de clínica en la consulta en que se empleaba del Sr. Lorenzo, implica que fuese éste el cometido de la actora durante la prestación de servicios que, en valoración del conjunto probatorio aportado, incluidas declaración de partes y testigos, se limita a recepción de pacientes y citas.

Siendo el salario que venía percibiendo, compuesto del salario base y la antigüedad (este último de 145,70 €), con relación a su derecho a diferencias por mínimo legal, intrascendente a la calificación del despido, cuando el art. 49.1.g) ET, no prevé la consecuencia de declaración de despido improcedente por diferencias indemnizatorias, en su caso, al modo que resulta regulado en el art. 53.1.b) ET. Aunque, lo tenga para diferencias indemnizatorias correspondientes al cese comunicado.

CUARTO.- Respecto a la calificación de despido improcedente que reitera en el recurso, con las consecuencias económicas inherentes a esta declaración, pretende la infracción, por inaplicación, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores, por aplicación indebida. Considerando justificada la sucesión empresarial de la consulta oftalmológica Buenaga de Llera Oftalmólogos S.L.P., respecto de la actividad desempeñada por el Sr. Lorenzo, en el cambio de titularidad de empresa o una unidad productiva autónoma, que no extingue por sí misma la relación laboral. Quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, al mantener su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Lo que, identifica, al conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- debiendo considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, como, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (según doctrina europea y jurisprudencial que refiere).

Puesto que ambas empresas -concluye- desarrollan la misma actividad de consulta oftalmológica, en el mismo término municipal de Torrelavega. Transmitiendo cartera de clientes -pacientes-, lo que justifica en la remisión directa y expresa que la trabajadora de la empresa del Sr. Lorenzo realiza a la consulta de oftalmología Buenaga de Llera Oftalmólogos, S.L.P., que es la que en la actualidad continúa prestando los mismos servicios.

Reiterar que el inalterado relato de la recurrida, en modo alguno, justifica la sucesión postulada. La consulta de oftalmología Buenaga de Llera Oftamologos S.L.U., se concluye que no recibe material alguno del anterior empleador de la actora. Solo, ella es contratada a tiempo parcial, cuatro meses después de su cese en el anterior servicio, en atención a su experiencia en el sector en que se emplean. Negándose que se haya pactado con el anterior empleador trasvase de pacientes. Lo único probado es que la demandante, al recibir llamadas de los pacientes del anterior empleador les remite, como mera información, unilateral y voluntariamente, sin pacto alguno con su nuevo empleador, a este servicio.

Siendo sus propias conjeturas sobre números de teléfono o facturas, sin documental fehaciente alguna que permita concluir lo que postula, respecto de tal pacto.

Por todas, la STS/4ª de fecha 10-11-2016 (rec. 3520/2014), expresa, sobre el fenómeno de la sucesión empresarial, sus requisitos y consecuencias, del art. 44 ET, invocado en el recurso:

'La interpretación de la norma ha de realizarse..., a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE, de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

El supuesto de hecho del art. 44 del E.T., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como 'cambio de titularidad' de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma'. Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa 'mortis causa' a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos 'inter vivos' determinantes de una 'transmisión' del objeto sobre el que versa (la 'empresa' en su conjunto, un 'centro de trabajo', o una 'unidad productiva autónoma') por parte de un sujeto 'cedente', que es el empresario anterior, a un sujeto 'cesionario', que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/50 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, 'a la luz de la jurisprudencia' del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada 'no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal'.

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una 'cesión contractual' o una 'fusión' (art. 1.a.).

Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria' (art. 1.b).

Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.)'.

La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1. a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1.b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (...). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (...), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (...).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (...)'.

Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al presente litigio, aquí no estamos ante la extinción de contrata o actividad antes descentralizada (que no constituye, no obstante, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial). El criterio general resultante de ello, es que una empresa debe asumir la plantilla adscrita a una actividad, encuadrable jurídicamente en el referido art. 44 ET y diversas Directivas de la que aquél es transposición (77/1987; 98/1950; y 2001/23), siempre que la transmisión vaya referida a cualquier ' entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y, para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- 'han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades'.

Aquí, ningún acuerdo de voluntades entre su anterior empleador y el actual se constata. La actividad fundamental consistente en consulta oftalmológica, radica en los facultativos que la atienden, no siendo substancial a su ejercicio la contratación de la actora, como recepcionista, al igual que para el anterior facultativo. Sin que se justifique traspaso de cartera de pacientes, más allá de recomendaciones o referencias a su nuevo empleador de la demandante, frente a pacientes del anterior.

Todo ello, lleva a concluir que no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el art. 44 ET, cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, ni de un conjunto de plantilla esencialmente destinado a una actividad como entidad económica independiente. Puesto que, tampoco, estamos ante '...determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica'y, por consiguiente, de una entidad que pueda mantener su identidad, después del cese en la actividad desempeñada por el anterior titular, cuando el nuevo empleador, no se limita a continuar con la actividad de que se trata, ni se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por no ser la aquí analizada de las denominadas actividades de 'predominio de mano de obra', en las que el nuevo empresario asume una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata. Sino, expresamente, valorando la recurrida que se trata de una actividad profesional personalísima, en que la persona de quien presta los servicios facultativos de que se trata, es lo esencial a la actividad desempeñada.

Para que se produzca dicho fenómeno de sucesión, tiene que producirse, no solo una continuación de la actividad en el mismo sector médico, sino también que la transmisión se refiera a una'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'. Lo que no ha quedado acreditado en este litigio, puesto que no se ha producido transmisión de elementos patrimoniales precisos para la realización de la actividad, ni se ha producido la denominada 'sucesión de plantillas', en la forma contemplada en la aludida doctrina jurisprudencial.

Por lo que, no existe sucesión de empresa, sustentadora del recurso que ha de ser desestimado en este aspecto.

QUINTO.-Con el mismo amparo procesal, la parte recurrente, denuncia infracción en la recurrida, por aplicación indebida, el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 214 apartado sexto párrafo tercero de la Ley General de la Seguridad Social y art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, por inaplicación. Considerando un hecho incontrovertido y recogido expresamente en el H P 3º, que el Sr. Lorenzo se encontraba en situación de jubilación activa desde el 5-7-18, solicitando el 16-4-20, la supresión de la compatibilidad de su pensión con el desempeño de su trabajo; lo que el Juzgador como califica, como de 'pase a situación de jubilación definitiva'. Conforme a los indicados preceptos, estima, sobre el derecho ejercitado al envejecimiento activo, que una vez iniciada la misma, existe una obligación de mantenimiento de empleo anterior, no considerando incumplimiento de dicha obligación cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores, o por expiración del tiempo convenio o realización de obra o servicio objeto del contrato.

Reiterando la cuestión jurídica planteada en demanda, no resuelta por el Juzgador, al menos, expresamente. Solicita la declaración de despido improcedente y sus consecuencias económicas, puesto que es si el empresario asume expresamente la obligación de mantenimiento del empleo, puede legalmente posteriormente extinguir dichos empleos, mediante la supresión de la compatibilidad entre la pensión de jubilación con el desempeño de su trabajo, pero no acudiendo al artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores, invocando como causa de extinción de una relación laboral una situación de jubilación que ya tenía desde el 5-7-18, con los beneficios legales y económicos correspondientes de los que ha venido disfrutando durante todo ese tiempo y beneficiándose finalmente con el importe indemnizatorio que está previsto en supuestos de extinción de relación laboral por jubilación y en claro perjuicio para la ahora recurrente.

En primer lugar (como la misma recurrente parece admitir en su recurso), la recurrida no incurre en incongruencia sobre lo pedido en demanda, por falta de explicitación expresa de alguna desestimación, bastando la argumentación implícita, comprensiva del rechazo a todas las pretensiones contenidas en demanda ( STC núm. 68/1999, de 26 abril). Pero, aquí, ni siquiera estamos ante este supuesto, sino que de forma breve pero suficiente, la recurrida aclara que también, rechaza este argumento de la parte actora, puesto que la jubilación definitiva y apartamiento de su actividad definitivamente por esta situación se produce, no en el año 2018 (en que el demando Sr. Lorenzo cumple los años y se jubila activamente), sino el 10-4-2020, cuando abandona definitivamente la actividad que motivaba su persistencia en las concretas circunstancias administrativas previstas legalmente.

El invocado art. 214.6.3 LGSS, regulador de la jubilación y envejecimiento activo, exige la obligación de mantenimiento del empleo anterior; y, el art. 49.1.g) del ET, al contemplar como causa válida para la extinción del contrato de trabajo la jubilación del empresario, en que se funda la causa de la extinción de su contrato comunicada, no se produce, por ello, en el año 2018 (en que el empresario accede a jubilación activa), sino cuando se jubila y aparta definitivamente del servicio. Único momento en que, legalmente, puede extinguir los contratos de trabajo que motivaban su actividad, porque en el anterior, ello no era posible, por prohibirlo la norma reguladora de la jubilación activa. Sin que ninguna normativa obligue en tal supuesto, al concurrir la jubilación definitiva del empresario, supuesto regulado y contemplado en el art. 49.1.g) ET, a realizar despido objetivo de arts. 51.1 y 52.c) ET.

Supuesto, por completo ajeno a la normativa invocada de seguridad social que regula la situación activa del jubilado, hasta su cese definitivo. Lo que no conduce, en consecuencia, a la calificación de despido improcedente que solicita.

En el referido art. 214.6.3 LGSS se dispone:

'Las empresas en las que se compatibilice la prestación de servicios con el disfrute de la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en este artículo no deberán haber adoptado decisiones extintivas improcedentes en los seis meses anteriores a dicha compatibilidad. La limitación afectará únicamente a la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción.

Una vez iniciada la compatibilidad entre pensión y trabajo, la empresa deberá mantener, durante la vigencia del contrato de trabajo del pensionista de jubilación, el nivel de empleo existente en la misma antes de su inicio. A este respecto se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores de alta en la empresa en el periodo de los noventa días anteriores a la compatibilidad, calculado como el cociente que resulte de dividir entre noventa la suma de los trabajadores que estuvieran en alta en la empresa en los noventa días inmediatamente anteriores a su inicio.

No se considerarán incumplidas las obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivas o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los trabajadores o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'.

En modo alguno de la literalidad de este precepto se deduce que se extinga la posibilidad extintiva del art. 49.1.g) ET, cuando se produzca la baja definitiva por jubilación del empleador; o que, en este momento, solo pueda extinguir por despido objetivo.

Puesto que el único momento en que se contempla el supuesto extintivo del citado art. 49.1.g) ET, se produce, en el citado de la jubilación definitiva o abandono del servicio. No excluyendo esta jubilación activa, aquél derecho estatutario del empresario que solo se pospone al citado momento, prorrogado, precisamente, por la obligación de mantener el empleo para la concesión de la situación especial de jubilación activa, del art. 214.6.3 LGSS.

Como indica la doctrina jurisprudencial ( SSTS/4ª de 20-6-2017, rec. 1654/2015; 14-2-2001, rec. 978/2000; 9-2-2001, rec. 1106/2000; 25-4-2000, rec. 2118/1999), con relación a la extinción del contrato de trabajo, por jubilación del empresario, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario; sino, además, que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Como en otros supuestos de extinción, previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física (también, muerte o incapacidad del mismo). Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Declarando el Alto Tribunal que: 'Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49-1-g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo'. Lo que pone en evidencia que solo si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44 ET (lo que antes se niega respecto de la codemandada), los contratos de trabajo perviven.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal; la jubilación del empresario ocasiona el cierre de la explotación; y, este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo del art. 49.1.g) ET.

Puesto que '...no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos'.

El citado art. 49.1.g) ET, establece que se extingue el contrato de trabajo por 'jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social'. Derecho del empresario, cuyo ejercicio es libre , 'desde que se reúnan los requisitos y circunstancias que enumera la normativa de aplicación' ( STS/4ª de fecha 9-4-1996, rec. 2625/1995). No estando dicho ejercicio sujeto a plazo, por lo que carece de todo fundamento normativo la conclusión de pérdida de tal derecho por el mero transcurso del tiempo en jubilación activa, prevista legalmente y condicionada, precisamente, al mantenimiento del empleo (mientras subsista la misma jubilación activa). Pues,'...ninguna razón hay, además, para que la continuidad en la actividad empresarial, asumida voluntariamente, haya de comportar un compromiso de permanencia con pérdida del derecho, ahora cuestionado, legalmente establecido'.

En el presente litigio, coincide la fecha de la extinción del contrato de trabajo de la actora, con la jubilación del empresario individual; junto al cese en la actividad de consulta oftalmológica a que se dedicaba. Sin que el reiterado art. 49.1g) ET, imponga calificación alguna de despido improcedente, respecto de inferior retribución de la mensualidad del salario debida al cese, al modo específicamente previsto para el art. 53.1 ET, no aplicable al litigio.

En atención a lo expuesto, no constituyendo despido el cese de la actora, sino extinción al momento de la jubilación del empleador del art. 49.1.g) ET, que es cuando cesa en la actividad desempeñada y motivadora de su contratación.

Restando por analizar, dado que la demandada ha sido indemnizada al momento referido de jubilación del empresario, en atención a un salario regulador de 36,33 €/día, con prorrata de pagas, si el importe se corresponde al mínimo interprofesional legalmente establecido. Cuestión que se entiende comprendida en la petición de superior entidad del despido improcedente por tal causa.

En el art. 3, del RD 231/2020, de 4 de febrero, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2020, momento de la extinción contractual indemnizada, dispone:

'Compensación y absorción

A efectos de aplicar el último párrafo del artículo 27.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto a compensación y absorción en cómputo anual por los salarios profesionales del incremento del salario mínimo interprofesional, se procederá de la forma siguiente:

1. La revisión del salario mínimo interprofesional establecida en este real decreto no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo.

A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 13.300 euros.

2. Estas percepciones son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto.

3. Las normas legales o convencionales y los laudos arbitrales que se encuentren en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto subsistirán en sus propios términos, sin más modificación que la que fuese necesaria para asegurar la percepción de las cantidades en cómputo anual que resulten de la aplicación del apartado 1 de este artículo, debiendo, en consecuencia, ser incrementados los salarios profesionales inferiores al indicado total anual en la cuantía necesaria para equipararse a éste.'

Y, es dato no controvertido que la actora venía siendo retribuida en nómina en atención a salario base de 772,83 € y 145,70 €, mensuales, en concepto de antigüedad. De lo que se obtiene el salario de 36,33 €/día, calculado en la recurrida.

No obstante, en atención a la única modificación fáctica admitida de las propuestas por la parte recurrente, se observa que, en esta retribución mensual, se absorbe y compensa, en parte, el importe de antigüedad retribuido por doce mensualidades anuales, en el SMI vigente al momento de la extinción del contrato de trabajo que ha determinado la indemnización menor a la legalmente exigible, del importe de una mensualidad.

Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en interpretación del citado importe mínimo salarial legal y los arts. 26 y 27 ET invocados en el recurso, en nuestra sentencia de fecha 28-12-2018 (rec. 755/2018), tratándose de una estructura salarial y cuantía, claramente diferencia mes a mes, en salario base y antigüedad. Con la retribución percibida al momento de la extinción por jubilación del empresario, no se alcanza el SMI anual de 13.300 €/año, que el citado RD 231/2020 fija. En cuyo cómputo, no puede absorberse o compensarse el concepto de retribución por antigüedad que la empleada percibe de su empleador, pacíficamente durante años. Concepto no compensable con el citado SMI.

Para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad; afirmación de la necesaria homogeneidad que '...puede obtenerse a través del método inductivo, consistente [al contrario que el deductivo] en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica', que, se ha relativizado en algunos supuestos, habiéndose sostenido que'...la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata (...) de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si (...) ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'. Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogéneos. Debiendo, siempre, atenderse a las particularidades de cada litigio.

La regulación específica del artículo 27 del ET no establece excepción respecto a la exigencia de la homogeneidad de conceptos ni es un precepto desvinculado del que le precede sino trasunto y especificación de las reglas del artículo anterior cuando los incrementos que han de ser compensados o absorbidos proceden de la subida del salario mínimo interprofesional, ya que 'La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquel'.

En el presente litigio, la estructura salarial retribuida a la empleada durante años, no se modifica, compresiva de forma pacífica y constante, del salario base equivalente al SMI y plus de antigüedad que, al momento del cese por jubilación del empresario ascendía a 145,70 €/mes. Es cierto que no se suprime formalmente la antigüedad de la empleada; siendo lo observado, a diferencia de momentos anteriores en que lo no incrementado es partida alguna. Pero, para realizar el ajuste al salario mínimo en quienes no lo alcanzan o comprobar que las cantidades percibidas, según aquí (no se aplica convenio alguno), la forma pacífica en que viene siendo retribuida lo que constituye condición más beneficiosa para la trabajadora que la empresa no puede alterar unilateralmente ( SSTS/4ª de fecha 6-3-2007, rec. 5293/2005; 26-3-2004, rec. 135/2003; y, 18-1-1995, rec. 1268/1993), su SMI es superior en el decreto anual aplicable, al retribuido. Computando la empresa, para ello (el límite mínimo retribuido), todos los conceptos, también la antigüedad, que es complemento personal por vinculación, no compensable, como la misma retribución desglosada por conceptos del empleador se deriva.

Percibido de forma pacífica y durante años por la empleada, sin compensación con el salario base o mínimo, lo que no permite realizar tal compensación implícita y unilateral por el empresario, cuando se incrementa el SMI en el año 2020, sin traducción alguna en la retribución de la empleada.

Por lo que no cabe compensar los incrementos anuales del SMI, al entender que la cuantía de los salarios profesionales, en su conjunto, incluyendo la retribución de antigüedad que le viene siendo retribuida y en cómputo anual (por doce pagas), son inferiores al salario mínimo. Al tener en cuenta indebidamente tal concepto, no compensable, que se absorbe y compensa con el incremento del SMI; y, por lo tanto, es cierto que, teniendo derecho a una cuantía determinada salarial según se establece cada año en los decretos hasta el año 2020, no siendo compensable el plus de antigüedad, le corresponde el superior postulado.

Es decir, todos los conceptos retribuidos o a los que acredita derecho como mínimo necesario, deben integrar el salario computable a los efectos extintivos indemnizados en el art. 49.1.g) ET, sin perjuicio de deducir del resultante el ya retribuido, en nómina de abril de 2020, por el mismo concepto e importe de 1.095,51 € (f. 242).

Así, correspondiendo a un salario diario de 41,22 €, con inclusión de pagas (13.300 € anuales de SMI; y, 145,70 €/mes por antigüedad, en 12 pagas al año, dividido entre 365 días), la indemnización prevista en el citado art. 49.1.g) ET, asciende a 1.236,6 €.

En atención a lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, entendiendo comprendido dentro lo más solicitado (declaración de despido improcedente), las cantidades adicionales que por salario mínimo devengado al momento del cese comunicado por jubilación del empresario le corresponden, en lugar de las inferiores retribuidas, en aplicación del art. 49.1.g) del ET, con relación a los art. 26.3 y 27.1 del mismo Texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D.ª María Milagros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 11 de noviembre de 2020 (procd. 296/2020), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra las empresas D. Leoncio, D. Lorenzo y BUENAGA DE LLERA OFATALMÓLOGOS S.L.P., en reclamación por Despido y, en su consecuencia, revocamos la resolución recurrida, en el único aspecto de reconocer diferencias indemnizatorias al cese de la empleada por importe de 141,09 €, con cargo al demandado D. Lorenzo, quedando el resto de sus pronunciamientos inalterados.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0002 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0002 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.