Sentencia SOCIAL Nº 1030/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5647/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8030288
mm
Recurso de Suplicación: 5647/2017
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 16 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1030/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Olegario y Grupo Electro Stocks, S.L. frente a la Sentencia
del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 10 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento nº
572/2013, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la excepción de falta de jurisdicción del orden social planteada por la parte demandada y, entrando en el fondo del asunto, desestimo la demanda promovida por Olegario frente a Grupo Electro Stocks SL, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Olegario , que ostentaba la condición de socio de la mercantil Electro Stocks Blanes SL (titular del 15% de sus participaciones) y de consejero delegado de dicha compañía, en fecha 8/07/2007 suscribió un contrato de compraventa de participaciones sociales con la empresa Electro Stocks Grup SLU (actualmente absorbida por Grupo Electro Stocks SLU), cuyo contenido se da por reproducido en su integridad, en virtud del cual el primero vendía a la referida mercantil todas las participaciones sociales de las que era titular de Electo-Stocks Blanes SL, sociedad que formaba parte del grupo controlado por la compradora compuesto por ella y por otras 81 empresas denominadas en el referido contrato 'filiales'. El valor nominal de dichas participaciones sociales cuando fueron adquiridas por el actor era de 9.000 € (folios 99 a 130 y 338 vuelto).

Los fondos propios de Electro Stocks Blanes SL a la fecha de la firma del referido contrato ascendían a 564.116,49 € (hecho alegado por la empresa demandada, no controvertido).

El punto número 5 de los antecedentes del contrato tiene el siguiente tenor literal: 'Los socios de Electro-Estocks tienen previsto transmitir a la sociedad Inversiones Edison Altamira SL, perteneciente al Grupo Apax Partners la totalidad de sus participaciones sociales de Electro-Stocks (el 'Contrato de Compraventa de Electro-Stocks') (folio 100).

El punto número 7 de dichos antecedentes se redactó en los términos siguientes: 'El Comprador está asimismo interesado, y el Vendedor así lo reconoce y acepta, en la continuidad de éste en el Grupo Electro-Stocks y en su estrecha colaboración en la gestión del negocio con el fin de lograr la maximización de los resultados de las Sociedades, fortaleciéndose dicha relación de colaboración mediante la participación del Vendedor, en el desarrollo futuro de las Sociedades y del Grupo Electro-Stocks'.

En la cláusula tercera del contrato se pactó que el precio de las participaciones sociales ascendía a 1.465.722,44 €, a abonar de la siguiente forma: un pago inicial de 732.861,22 € dentro de los cinco días siguientes a la 'Fecha de Formalización' entendida como fecha en que se formalice la escritura pública de compra-venta de acciones que debía hacerse, a más tardar el 30/08/2007, y un pago diferido por un 'importe máximo' de 732.861,22 €, cuya cuantía debía determinarse en función de unos porcentajes de crecimiento efectivo del grupo (Beneficio antes de Intereses e Impuestos) y de cada una de las Sociedades desde el año 2006 hasta el 2011, condicionado además a que 'el vendedor continúe prestando servicios profesionales en el Grupo Electro-Stocks, transcurridos cinco años desde la Fecha de Formalización'. Asimismo se estipula en dicha cláusula tercera que en caso de no cumplirse las mencionadas condiciones el pago diferido se calculará en función de la tasa de crecimiento efectivo de la sociedad en relación con la tasa de crecimiento efectivo del grupo (anexo 3.3 A). Asimismo se prevén diferentes fórmulas para calcular la cantidad que debe abonarse al vendedor en concepto de pago diferido en caso de que el Grupo Apax Partners dejara de ostentar el control sobre el grupo de empresas antes de transcurridos cinco años desde la Fecha de Formalización o para el supuesto en que el vendedor viera extinguida su 'relación profesional' con el Grupo Electro-Stocks antes de transcurridos cinco años desde la Fecha de Formalización en diferentes supuestos, entre ellos, incapacidad permanente, fallecimiento o 'despido disciplinario declarado o reconocido improcedente mediante auto o sentencia judicial firme, o extinción de la relación contractual por voluntad del trabajador debido a incumplimientos graves del empresario, de conformidad con el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , siempre y cuando, en cualquiera de los casos precedentes, el beneficio antes de intereses e impuestos (BAII) auditado de las Sociedades del último ejercicio cerrado sea superior al BAII auditado del ejercicio precedente' (folio 102).

La cláusula séptima de dicho contrato que lleva por rúbrica 'No competencia' tiene el siguiente tenor literal: '7.1 'Habida cuenta la estrecha colaboración requerida al Vendedor por e! Comprador, reforzada por su participación en el riesgo y ventura del negocio a través del mecanismo del Pago Diferido, las Partes acuerdan expresamente que, excepto que concurra e! consentimiento expreso del Comprador, y hasta el plazo que sea más largo de (i) hasta transcurridos cinco (5) años desde la Fecha de Formalización, o (i), hasta transcurridos dos (2) años desde que el Vendedor deje de participar en el riesgo y ventura del negocio en los términos establecidos en la cláusula 3.3 del presente contrato (en adelante, el 'Período de Competencia '), el Vendedor se compromete, en el territorio español : (i) A no realizar las actividades equivalentes a las efectivas desarrolladas en la actualidad por las Sociedades o el Grupo E-S, similares, concurrentes con éstas, ni aquellas actividades que puedan afectar al normal desarrollo del negocio de las Sociedades o del Grupo ES, ni asesorar, administrar o controlar a terceras personas que realicen tales actividades, tomar participación, salvo la exclusivamente financiera en sociedades cotizadas, o desempeñar en ellas empleo o cargo, o dirigirlas o representarlas, bien sea de forma retribuida o no; (ii) No promover, impulsar o tomar intereses en entidades, empresas o negocios que tengan por objeto realizar las actividades integrantes de la actividad del las Sociedades o del Grupo E-S o actividades similares, concurrentes con éstas o que puedan afectar al normal desarrollo de las mismas; (iii) No entablar relación laboral, mercantil o profesional con entidades, empresas o negocios que tengan por objeto realizar las actividades integrantes de la actividad de las Sociedades o del Grupo E-S, o actividades similares concurentes con éstas, o que puedan afectar al normal desarrollo de las mismas; (iv) No emplear ni tratar de emplear, ni persuadir para que dimita en su uesto de trabajo en las Sociedades o en el Grupo ES a ningún miembro del personal o equipo directivo o para que cese en su condición de agente o colaborador de las Sociedades o del Grupo E S.

La realización de las actividades previstas en esta cláusula 7.1 podrá suponer un incumplimiento de la misma tanto si se efectúan directa como indirectamente.

Sin embargo, en los supuestos en los que el Vendedor haya dejado de participar en el riesgo y ventura del negocio por motivos que no sean imputables o debido a circunstancias familiares o de otra índole que le impidan continuar, el órgano de administración (a propuesta del presidente en los casos en los que dicho órgano estuviera conformado como Consejo de Administración) apreciando las circunstancias específicas y, particularmente, la buena fe en la desvinculación del Vendedor, podrá relevarle de la obligación de no competencia establecida en la presente cláusula.

7.2 Las Partes reconocen la relevancia del pacto de no competencia previsto en esta cláusula 7 y, en consecuencia, acuerdan expresamente desde este momento que en el supuesto de que la validez de éste se viera afectada en cualquier modo, sus términos se verán ajustados de manera que sujetándose a la legalidad vigente, alcance de la forma más amplia posible la voluntad de las Partes expresada en esta cláusula. Esta Cláusula 7.2 prevalecerá sobre la cláusula 10.2 de este Contrato cuando la invalidez o ineficacia afecte a esta cláusula 7.

7.3 Las partes expresamente pactan y reconocen que el Precio de las Participaciones Sociales incluye el compromiso de no competencia regulado en la cláusula 7.1.

7.4 En caso de incumplimiento de la obligación de no competencia prevista en la cláusula 7.1, el Vendedor que ha incumplido, en concepto de cláusula penal (i) perderá el derecho a percibir el Pago Diferido o, en su caso de haberlo percibido ya, deberá restituirlo en su integridad y (ii) deberá restituir a ElectroStocks la totalidad del Pago Inicial. La presente cláusula penal será adeudada de forma íntegra al considerar las partes, a los efectos del artículo 1.154 del Código Civil , que en tal supuesto, las obligaciones asumidas por el Vendedor incumplidor en virtud de la presente cláusula 7 quedarían totalmente incumplidas y ello sin perjuIcio de la reclamación de daños y perjuicios en cuantía superior al indicado importe, en caso de que así se acreditara.

7.5 La penalización prevista en la cláusula 7.4 anterior sólo será de aplicación cuando el incumplimiento no fuese remediado por el Vendedor dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación fehaciente que le remita el Comprador indicándole la naturaleza de la infracción cometida y requiriéndole el cese de la misma, en este sentido, en el caso de que el Vendedor recibida la notificación, cesara efectivamente y de inmediato en la realización de la actuación competidora, el Comprador únicamente podrá reclamar al mismo el daño efectivamente sufrido por la actuación del Vendedor hasta la fecha del cese efectivo de la misma, sin que en este supuesto sea de aplicación la penalización prevista en la cláusula 7.4 anterior.' (Folios 108 a 110).

Las partes, en la cláusula 14 del referido contrato, 'acuerdan someter todas las disputas que se deriven del presente contrato o que guarden relación con este Contrato a un arbitraje ad hoc', de acuerdo con los términos establecidos en el mismo contrato y las normas de la Ley de Arbitraje o legislación vigente en cada momento sobre la materia (folios 113 y 114).



SEGUNDO.- Las partes otorgaron escritura pública de compraventa de las referidas participaciones sociales en fecha 8/07/2007 (folios 131 a 139).



TERCERO.- El actor figura de alta en la Seguridad Social en las empresas y regímenes siguientes: - Entre el 1/08/1987 y el 26/06/1989: Electro Stocks Girona SA (Régimen General) - Entre el 27/06/1989 y el 31/12/1993: Electro Stocks Blanes SL (Régimen General) - Entre el 1/01/1994 y el 31/01/1998: RETA - Entre el 1/02/1998 y el 30/06/2008: Electro Stocks Blanes SL (Régimen General).

- Entre el 1/07/2012 y el 14/09/2012 estuvo percibiendo en diversos períodos prestaciones por desempleo (suspensión).

- Entre el 1/07/2008 y 14/09/2012: Grupo Electro Stocks (Régimen General).

- A partir del 22/01/2014: Novelec Costa Brava SL (Régimen General) (Informe de vida laboral, folios 140 a 143).



CUARTO.- La empresa demandada libraba documentos justificativos del pago del salario en el que se especificaba la clave de contrato 100 (indefinido a tiempo completo) una antigüedad de 27/06/1989, categoría profesional de gerente y se efectuaban las correspondientes deducciones a cuenta de cotizaciones de Seguridad Social y de IRPF (folios 144 y 1229).



QUINTO.- Por carta de 14/09/2012, el demandante comunicó a la empresa su voluntad de causar baja en la misma con efecto de esa misma fecha (folios 1224 y 1225).

La empresa demandada libró al demandante un 'documento de saldo y finiquito' fechado el 14/09/2012 en el que expresa que la cantidad recibida por el actor 'según desglose que se especifica en la liquidación y hoja de salario adjunta, causando baja en la empresa por BAJA VOLUNTARIA, quedando así saldado y finiquitado por todos los conceptos que se pudieran derivar de la relación laboral (sic) que unía a las partes' (folio 1227).

En el documento de liquidación adjunto, también librado por la empresa, se expresa que 'el trabajador suscrito cesa en la prestación de servicios por cuenta de la empresa' (folio 1228).

Asimismo, la sociedad demandada emitió en la misma fecha el correspondiente 'certificado de empresa' en relación al demandante, a efectos de la prestación por desempleo en el que se especifica 'la fecha de alta de alta del trabajador', la fecha de extinción y las bases de cotización por desempleo (folio 1230).



SEXTO.- Por carta de 18/09/2012, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad, la empresa, ante las noticias que dice haber recibido en relación con la eventual intención del actor de iniciar actividades competitivas con las desarrolladas con la empresa, le recordaba el contenido del contrato de compraventa de participaciones sociales y particularmente el compromiso de no competencia hasta el 31/12/2013 incorporado a la cláusula 7 del mismo (folio 145).

El trabajador respondió a ese comunicado por medio de carta fechada el 24/09/2012, en la que rechazaba las manifestaciones realizadas por la empresa, mencionaba 'los límites legales aplicables a los pactos de no competencia' y aseveraba que en cualquier caso no fue el propósito de las partes pactar un plazo de no competencia de siete años (folios 146 a 149).

SÉPTIMO.- Por carta de 6/11/2012, remitida por burofax, el demandante, junto con otros antiguos titulares de empresas filiales que habían suscrito con la demandada similares contratos de compraventa de acciones, dirigió a dicha empresa solicitud de inicio de procedimiento arbitral de acuerdo con la cláusula 14 de los referidos contratos, con la intención de solicitad la declaración de nulidad de la cláusula 7.1 de no competencia prevista en cada uno de los contratos por considerar que 'el plazo de duración contenido en la misma resulta contrario al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ' (folios 525 a 534).

La empresa, por carta de 19/11/2012, contestó a dicha solicitud mostrando su disposición de tratar de alcanzar un acuerdo que evitara la tramitación de quince arbitrajes en paralelo y que resulte en un solo procedimiento arbitral o bien, de tratar de llegar a un acuerdo en la designación de un árbitro para cada uno de los once arbitrajes que habían sido iniciados (folios 536 a 541).

OCTAVO.- Por carta de 15/01/2013, la empresa demandada, requirió al demandante y a otros antiguos titulares de empresas filiales, a través de sus abogados, a fin de que cesaran de inmediato en los supuestos incumplimientos de la referida cláusula 7 (folios 543 a 546).

NOVENO.- Por carta de 4/02/2013, el demandante y el resto de las personas que instaron el inicio del procedimiento arbitral manifestaron a la empresa su voluntad de no instar dicho procedimiento, dejando sin efecto la carta de inicio de procedimiento arbitral fechada el 6/11/2012 (folio 549 y 550).

Como respuesta a la anterior comunicación, la empresa demandada, por carta de 7/03/2013, instó formalmente el arbitraje contra el demandante y otros antiguos titulares de empresas filiales que suscribieron similares contratos de compraventa de acciones con la pretensión de que se declarase el incumplimiento por parte de los demandados de la cláusula 7 del referido contrato, que se condene a cada uno de ellos al abono de 'la penalidad' pactada en el apartado 4º de la cláusula 7, todo ello con imposición de costas (folios 552 a 556).

DÉCIMO.- Como quiera que el despacho de abogados al que se remitió la anterior comunicación, manifestó no defender los intereses de los antiguos titulares de las empresas filiales, la empresa remitió a cada uno de ellos, incluido el actor, en fecha 26/03/2013 instancia de procedimiento arbitral en los términos mencionados (folios 561 a 564).

DECIMO
PRIMERO.- Instada la conciliación previa ante el servicio administrativo competente, la misma concluyó sin avenencia (folio 21).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado cada una impugnó de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La dos partes, demandante y demandada, que ha visto rechazadas sus pretensión, y resistencias, respectivamente, ahora no conforme con la decisión contenida en el fallo de la sentencia, interpone sendos recursos de suplicación y lo hacen del siguiente modo y manera: -Empresa: Solicita, en primer lugar, la modificación de los hechos probados con el fin de que se añada uno nuevo que ocuparía el 12ª lugar en el relato. Por vía del examen del derecho, denuncia la infracción de los artículos 9.1 LOPJ , 1.2 LRJS, en relación con el 21.2 del TRLET , y propone que se estime la excepción de incompetencia jurisdiccional.

-Trabajador: En primer lugar, reclama la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, ausencia de motivación, e incongruencia por error o interna (es decir por infracción de los artículos, 97.2 LRJS y 218.2 LEC, así como del 120.3 CE ); en segundo lugar, y para el supuesto de que sea rechazada la nulidad, propone la modificación del hecho 3º; y por último, al amparo de la revisión del derecho y la jurisprudencia aplicadas, denuncia la infracción del art. 21.2 el TRLET , y en relación con este, de los artículos 1281 y 1288 del Código Civil .

Los dos recursos han sido impugnados respectivamente por cada uno de los recurrentes.

Por razones de orden lógico procesal, deberemos examinar por este orden todas y cada una de las cuestiones que se plantean en ambos recursos: 1º.- deberemos determinar si procede revisar los hechos probados tal y como lo han solicitado los dos recurrentes; 2º.-, completado el relato, el paso siguiente, nos debe llevar a resolver si se puede apreciar la excepción de falta de incompetencia de jurisdicción por ser esta una excepción procesal cuya estimación o desestimación dependerá de las circunstancias de hecho que hayan sido elevadas a rango de hecho probado; 3º.-, de desestimarse, la anterior cuestión, entraremos en el examen de la nulidad; y en 4º lugar, de rechazarse la nulidad, procederíamos a determinar si el pacto de no competencia, es o no ajustado a derecho.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados: a-) Empresa: pretende incluir como hecho probado, con base en los folios 1604 al 1621 de estos autos, que en fecha 30 de diciembre de 2016, se dictó Laudo Parcial, en el arbitraje civil instado por la propia recurrente, frente al actor, en el que se dice, que el pacto de no competencia no tiene naturaleza laboral. Al margen de lo que haya podido decir dicho árbitro, la adición de un hecho nuevo, con base en el contenido que se propone y que aquí damos íntegramente por reproducido (folio 9 de este rollo), no puede ser aceptada, bien porque pretende introducir una valoración jurídica que no tiene cabida por este cauce procesal, o simplemente, porque habiéndose interpuesto demanda judicial, tres años antes de que si dictará el laudo, lo en este decidido no vincula a esta Sala, ni por supuesto tampoco al Juzgado. Por lo que, siendo absolutamente irrelevante la revisión que se postula, procede desestimarla.

b-) Trabajador: Por su parte solicita de este Tribunal, que se añada al hecho séptimo el siguiente párrafo: ' El actor no ha prestado servicios para ninguna empresa desde su baja voluntaria de fecha 14.9.2012 en la empresa Grupo Electro Stocks, en ningún trabajado para ninguna empresa que pueda ser competencia de la misma hasta que inicio su relación laboral con la empresa Novelec Costa Brava en fecha 22.01.2014 (informe de Uriz Detectives, S.L, folios 1465 a 1488).' Es doctrina pacífica de esta Sala, (STSJ CAT de 7 de febrero de 2013, Rec 5332/12, 24.3.2014, Rec.2704/13, Rec. 1151/2016, rec.4543/2016), la que señala que de los términos de la redacción fáctica ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva, cualquier concepto jurídico; b). Los hechos notorios y los conformes; c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos .

Por consiguiente, la revisión interesada no puede prosperar, de acuerdo con lo sentado por la citada doctrina, toda vez que si la sentencia no incluye que el actor a partir del 22.1.2014 , prestase servicios para la competencia, ello, solo puede ser porque la empresa no ha conseguido probarlo, y por ello, no es necesario que sea incorporado al relato.



TERCERO.- Excepción de incompetencia jurisdicción .

Es evidente, que como recoge la sentencia recurrida, esta Sala, en supuestos idénticos al que trae causa este proceso (STSJ CAT 28.2.2012 (rec. 3776/2011) y 19.06.2015 (rec. 904/2015), por los motivos que dichas resoluciones recogen y que aquí damos íntegramente por reproducidos, para determinar si un pacto de no competencia es o no ajustado a derecho, independientemente de la naturaleza del contrato en el que se haya acordado, aunque este no sea estrictamente laboral, la jurisdicción que es competente para resolver dicha cuestión es la laboral. Pero por si hubiere alguna duda, la Sala IV, del Tribunal Supremo, recientemente ha resuelto a través de su sentencia de 21 de diciembre de 2017, (Recud 3765/2015 ), el recurso interpuesto frente a la sentencia de 19 de junio de 2015 (Rec. 904/2015), antes citada, y sobre la competencia de este orden social ha dicho: '3.- Del examen de la doctrina anteriormente transcrita resulta que, tanto el pacto de exclusividad como el de no competencia postcontractual tienen naturaleza laboral, ciñéndose el debate a la cuestión de si la compensación que se abona por los mismos tiene naturaleza salarial o indemnizatoria.

Resta por dilucidar si el hecho de que una cláusula de no competencia aparezca incluida en un contrato de compraventa de títulos societarios, propiedad de los trabajadores, acarrea que la jurisdicción social no sea la competente para conocer de la demanda de nulidad de la citada cláusula deno competencia formulada por los trabajadores.

A tenor del artículo 1 de la LRJS : 'Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquellas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social...' Por su parte el artículo 2.1 de la LRJS dispone: 'Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y en el contrato de puesta a disposición...y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo'.

4.- El examen de los hechos de los que se ha de partir para resolver la cuestión planteada nos conducen a la conclusión de que el orden jurisdiccional es competente para resolver la cuestión planteada .

Los datos que avalan tal aserto son los siguientes: -Los actores han venido prestando servicios para diversas empresas -todasellas denominadas Electro- Stocks, si bien a continuación la denominación variaba, Barcelona SA, Gracia SA, Eixample SL, Condal SL, Manresa SL,Cataluña SL, León SA, Palencia SL Contratas SL...- pasando todos ellos a GRUPO ELECTRO STOCKS SL el 1 de julio de 2008 -con excepción de D. Maximiliano que pasó el 1 de abril de 2008- ...' (la negrita es nuestra).

En definitiva, ya sea aplicando el particular criterio de esta Sala contenido en las dos sentencias citadas, ya lo sea aplicando la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, siempre que el litigio verse sobre el cumplimiento o incumplimiento, sus consecuencias, alcance, legalidad o cualquier otra cuestión de un pacto de no competencia, de concurrencia desleal, etcétera, a los que se refiere el art. 21 del TRLET , y al margen de la naturaleza del contrato que los soporte, el único orden jurisdiccional que tiene competencia para resolver el litigio es el orden jurisdiccional social, y como a esta misma conclusión llegó el Juzgador de instancia, procede desestimar el recurso de la empresa, y entrar a conocer, sobre el resto de las cuestiones que recoge el recurso del actor.



CUARTO.- Nulidad de la sentencia .

Señala el recurrente, que en la demanda planteó dos cuestiones claramente diferenciadas, por un lado, solicitó la nulidad de pacto de no competencia laboral incorporado en el punto iii, del apartado 1 de la cláusula 7, del contrato de compraventa de participaciones sociales suscrito entre las partes el 8.7.2007, y por otro, para el caso de que se declarase la validez de dicho pacto, que se determinase por el Juzgado si el trabajador había o no incumplido dicho pacto.

Es evidente, basta hacer una lectura somera de la sentencia, que le Juzgado no resolvió, la segunda cuestión, pues habiendo declarado la validez del pacto, también debía de haber razonado si el actor lo había o no cumplido, dado la relevancia e interés que tenía para el reclamante dicha decisión, que de ser positiva, habría evitado cualquier acción que la empresa pudiere emprender frente a él, como por otra parte consta en estos autos, que ha emprendido, a pesar, de que dicho asunto esta sub judice. Aunque, también, debemos señalar, que después, en el suplico de la demanda es bastante impreciso.

Hecha la anterior precisión, aunque estimemos la nulidad por incongruencia, en este caso, omisiva, y no por error (no resuelve ninguna cuestión que fuera ajena a la formulada en la demanda) o interna (no hay contradicción entre los fundamentos y el fallo) como invoca el recurrente, lo cierto es que no es necesario, como con acierto así se reconoce, que retrotraigamos los autos al momento anterior a dictarse la sentencia, pues, constan en la resolución impugnada los suficientes hechos probados para resolver dicha cuestión.



QUINTO.- C ensura jurídica : Conforme a los hechos de los declarados probados, en síntesis se puede afirmar que el demandante, que comenzó a prestar sus servicios desde 1987, para Electro Stocks Girona, más tarde Electro Stock Blanes, y por último, desde el 1.7.2008 hasta la extinción de su contrato para Grupo Electro Stocks, S.L., siendo propietario del 15% de las participaciones de Electro Stock Blanes, SL, y consejero delegado de dicha compañía, procedió el 8 de julio de 2007 a vender su participación a la hoy recurrente por 1.465.722,44€, con el compromiso de que en el momento de la formalización de la venta, recibiría el 50% de dicha suma, y el resto, que se abonaría en un pago diferido, quedaba condicionado a la concurrencia de dos variables: a) al crecimiento efectivo del grupo; b) a que el actor permaneciera cinco años prestando sus servicios profesionales en el Grupo Electro Stocks. Además, en dicho contrato de compra-venta bajo la rúbrica de 'no competencia', y vinculado al cobro de dicha suma, se pactó, que no podría realizar ninguna actividad de concurrencia, a la vez que se fijaba un plazo para ello, y se decía, que se tendría en cuenta con esa finalidad, el más largo de los dos: o bien cinco años desde la fecha de la formalización del contrato de compraventa (8.7.2007), o dos años desde que el actor dejará de prestar servicios para la empresa. El actor, pasó a prestar servicios para la compradora 1.7.2008, desistió de su contrato por baja voluntaria el 14.9.2012. A partir del 22.1.2014, comenzó a prestar servicios para Novelec Costa Brava, S.L. de la que no consta cuál es su actividad, ni, ha quedado acreditado si concurre competencialmente con la demandada. Cabe señalar igualmente, que la empresa, considerando que el actor había cumplido dicho pacto, el 18.9.2012, le requirió por escrito, aunque también lo hizo frente a otros trabajadores que estaban en similar situación, para que no iniciase actividades competitivas, y en concreto recordaba al actor, el compromiso que había adquirido de no competencia hasta el 31.12.2013. Más tarde el actor y otros trabajadores instaron procedimiento arbitral, del que desistieron, no así la empresa demandada que instó por su propia cuenta, el arbitraje. Además, hay que añadir, que en caso de que no se respetase el pacto de no competencia, en concepto de cláusula penal, se imponía al actor la pérdida del pago diferido, o en caso de haberlo recibido su restitución total, sin perjuicio de que se le pudiere reclamar una indemnización de daños y perjuicios superior al importe recibido o pendiente de recibir.

Siendo este el supuesto de hecho en el que nos movemos, debemos entender, que a pesar de que el actor suscribió un pacto de los denominados de 'no competencia', lo cierto es que en realidad se comprometió de forma alternativa, a no prestar servicios para otras empresas (pacto de exclusividad o de plena dedicación) durante cinco años, y, en el supuesto de que decidiera rescindir su contrato antes de ese plazo, se comprometía a no trabajar para ninguna empresa de la competencia (pacto de no competencia postcontractual), durante los dos años siguientes. De estos dos plazos, se aplicaría siempre el plazo más largo. En relación con el pacto de plena dedicación ( art. 21.1 TRLET ), se puede decir, que en cuanto a su duración, al no tener una duración legal máxima, del primero, nada se puede objetar, por lo que los cinco años de duración que se establecieron entra dentro de los límites legales que permite el precepto que lo regula.

Criterio que también es trasladable en relación al pacto de no competencia postcontractual, ya que este se fijó una duración de dos años, computados a partir del momento en que se extinguiera la relación laboral por las causas que el propio pacto recoge.

En cambio, lo que no está tan claro, es si la preceptiva compensación económica a determinar - denominada Pago Diferido-, puede ser considerada suficiente a efectos de compensar los perjuicios que debió soportar el trabajador por tener que trabajar con exclusividad con la empresa durante la vigencia de su contrato laboral, y una vez finalizado, los perjuicios que le ocasionó por tener que dedicarse a otra actividad distinta para la que quizás no esté preparado. No conviene perder la referencia, que para que un pacto de esa naturaleza sea ajustado a derecho la compensación debe ser proporcional a los perjuicios o limitaciones que el trabajador debe soportar, de no existir dicho equilibrio, el pacto sería nulo, proporcionalidad que también debe exigirse a la cláusula penal, para el supuesto de incumplimiento. De todas las formas y antes de continuar con este argumento, convendría precisar, que en el presente caso, aunque se hubiere probado, la concurrencia desleal, cosa que no se ha producido por cuanto el compromiso de no competencia finalizó según la empresa, el 31.12.2013 (hecho sexto), la cláusula penal, con los datos de los que disponemos, no se podría aplicar, al menos en el sentido que recoge el pacto -retorno de la totalidad del pago diferido-, sino, se debería de ponderar en relación con el tiempo de incumplimiento, y en consecuencia el reintegro debería ser proporcional al tiempo incumplido y a la cantidad recibida durante ese periodo ( STS de 26.10.2016, Recud 1032/2015 ).

Pero volviendo a nuestro argumento, a partir de aquí, la cuestión queda reducida a determinar si es suficiente y proporcional para compensar los perjuicios que el pacto analizado le ha podido provocar al actor, las cantidades que ha recibido, o en todo caso las que pudiera tener pendiente de recibir. Según recoge la sentencia de instancia impugnada, el Juzgador considera que las sumas recibidas son suficientes para compensar los perjuicios que los dos pactos le pudieron causar al trabajador. Y lo hace en síntesis sobre la afirmación de que atendiendo al valor nominal (9000 €) de las participaciones, y al valor de la compraventa (1.465.722,44€), justificaría sobradamente la proporcionalidad entre el perjuicio y su compensación. Criterio, que no podemos compartir, pues el valor nominal de unas participaciones que representan el 15% del valor total de la empresa, no es representativo de su valor real, es decir el que pone el mercado.

Esta Sala como no podía ser de otro modo, tiene presente, que el Juzgado es soberano a la hora de evaluar las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso ( STS, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2012, Rec. 1435/2009 ,), pero, cuando existe un error ponderativo y notorio como el apuntado, puede y debe corregirlo, y mucho más aún, cuando, en el precio de venta de las participaciones no se fijó directamente compensación alguna, en concepto de pacto de no competencia, y de entenderse, como propone la empresa que si se fijó, no sería el 1.465.722,44€, sino los que denomina 'Pago Diferido', es decir, 732.861,22 €. Pues bien, si tomamos como referencia dicha cantidad, para saber si la cláusula es proporcional, debería constar en los hechos probados, el salario que percibía el trabajador, y como no nos consta, y el trabajador además venía ocupando cargos de mucha relevancia en la empresa, no sería descabellado concluir, a falta de otro dato, que esa suma no compensa los posibles perjuicios que el pacto le pudo generar durante la vigencia de su contrato. Pero es que por otra parte, donde claramente se puede apreciar dicha desproporción entre la compensación que debe recibir el trabajador, y el fin de la obligación de no concurrencia (evitar al empresario los perjuicios que puedan generar la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad en competencia con aquella, es en la cláusula penal, que recoge el punto 7.4 del pacto (hecho primero de los probados), y donde se dice que no solo perderá su derecho a percibir el Pago Diferido, sino que además, si lo hubiere percibido, debería restituirlo en su integridad, sin perjuicio de poder reclamarle en concepto de daños y perjuicios una suma superior.

Bien es cierto que la jurisprudencia civil tiene declarado (por todas, STS, Sala 1ª, de 17 de enero de 2012, rc 424/2007 ) que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, ' nuestro sistema, actualmente, no permite al Juez moderar la pena exclusivamente por ser 'excesiva' ya que, como afirma la sentencia 473/2001, de 10 de mayo , reproduciendo otra anterior 'la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes' y que ( STS, Sala 1ª, rc. 5086/2000, de 5 diciembre de 2007 , con cita de otras anteriores), ' el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo (...) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (...)' , pero resulta oportuno recordar también que esa misma jurisprudencia civil ha declarado que ' ... la cláusula penal, ciertamente obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, por lo que es una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización, lo que obliga a su interpretación restrictiva (por todas, STS de 23 de mayo de 1997 )' ( STS, Sala 1ª, de 5 de diciembre de 2007, rc. 3066/2000 ), deduciéndose, pues, de dicha resolución, un cierto carácter híbrido sancionatorio-indemnizatorio, aunque reconociendo en este último extremo una configuración un tanto especial.

Por otra parte, tampoco, como venimos reiterando, es posible olvidar la específica normativa del ámbito social, de la que se hace eco la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala IV, de 9.2.2009, Recud 2008 y Recud.

1264/2008 o la 26.10.2016, Recud 1032/2015 , entre otras) que también ha declarado al respecto que 'lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ('compensación económica adecuada...)', a la a la que alude el art 21 del TRLET , sobre la base de que la cláusula puede resultar abusiva y contraria al principio de buena fe ( art 7.2 del CC ). Y en el presente supuesto, en el que el importe de ese pago diferido, queda al arbitrio de unas variables que el trabajador no puede controlar, y que, además, la cláusula penal no introduce ningún elemento de ponderación, ni temporal ni cuantitativo, la conclusión a que llegamos, como ya habíamos inicialmente adelantado es que el pacto de no competencia, no es ajustado a derecho, en lo que afecta a la cláusula penal.

A la vista de todo ello, y de los razonamientos que nos preceden, habiendo solicitado el actor la nulidad del pacto de no competencia, examinado el mismo del modo y forma que lo hemos hecho, solo nos resta estimar el recurso en este apartado, y declarar no ajustado a derecho el mismo, por cuanto, no ha quedado acreditado que la compensación económica que se ofreció al trabajador cubra la totalidad de los perjuicios que el pacto le ocasionó, como porque no existe proporcionalidad alguna en relación a la cláusula penal para el supuesto de incumplimiento, en el buen entendido, que de estos autos, no se puede desprender, además, que el trabajador incumpliera dicho pacto, pues, de aplicarse, si el contrato de compraventa de las participaciones que incorporaba el pacto de no competencia se formalizó en 8.7.2007, el compromiso adquirido por el este finalizó, no como refiere la empresa el 31.12.2013, sino el 8.7.2012 (plazo largo), al ser este de aplicación según la obligación alternativa que las partes se comprometieron a aceptar.

La estimación del recurso en este punto nos obliga a entrar a valorar si procede la indemnización que el trabajador reclama, y visto, que el trabajador debería reintegrar el dinero percibido por dicho concepto tras declararse la nulidad del pacto, situación que no es posible aceptar, por cuanto el trabajador cumplió con el compromiso de no competencia en los términos fijados en la cláusula 7 del contrato de compra-venta, ahora, debemos de alguna manera compensarle por los perjuicios que el mismo sufrió durante los cinco años de vigencia del mismo, y como el actor reclama la misma cantidad que la se fijó en dicho contrato bajo la denominación de pago diferido, al margen de que sea o no la que corresponde, se condena a la empresa a abonarle la suma de 732.861,22€, y, si ya lo hubiere recibido, dicha suma se compensará el objeto de dicha condena.



SEXTO .- La desestimación del recurso de la empresa en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS , conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil Grupo Electro Stocks, S.L.

Se estima la nulidad de la sentencia, aunque, sin remisión de los autos al Juzgado, se entra a conocer del recurso planteado por Olegario , el cual, también se estima en su totalidad, y en consecuencia, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gerona, de 10/02/2017 , autos núm. 572/2013, seguidos a su instancia en reclamación de cantidad, frente a la mercantil también recurrente, y en virtud de lo decidido, se procede revocar la misma, y estimando la demanda se declara no ajustado a derecho el pacto de no competencia (cláusula 7ª del contrato de compraventa de 8.7.2007), y se condena a la empresa a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la suma de 732.861,22€, salvo en el supuesto de que ya hubiere recibido dicha suma en concepto de lo que el pacto denominaba 'Pago Diferido', en cuyo caso, la empresa no deberá abonar cantidad alguna.

La desestimación del recurso de la empresa comporta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, así como la obligación de soportar las costas de este proceso, que prudencialmente fijamos en 1.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.