Sentencia Social Nº 1031/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 417/2007 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 417/2007

Sentencia Nº 1031/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a tres de mayo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Luis Francisco contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Francisco sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15/11/5006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°) El actor, Don Luis Francisco , mayor de edad (nacido el 18 de julio de 1943) y domiciliado en Torremolinos (Málaga), se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 y encuadrado en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.

2°) Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Málaga del I.N. S.S de fecha 13 de febrero de 2003 , el actor fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de Taxista, derivada de enfermedad común, por padecer las siguientes enfermedades y secuelas: Síndrome subacromial por rotura del manguito de los rotados intervenido en dos ocasiones (con limitación de la movilidad del miembro superior derecho).

3°) El actor solicitó la revisión del grado de invalidez el día 6 de julio de 2005, y el 4 de octubre de 2005 emitió Informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio-diagnóstico referente al actor: Rotura tendinosa del manguito de los rotadores del hombro derecho reintervenido. Acromioplastia y resección quirúrgica de tercio distal de la clavícula derecha, con limitación de la movilidad del MSD.

4°) El 6 de octubre de 2005 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades, y el 7 de octubre de 2005 recayó Resolución denegatoria de la revisión del grado solicitada.

5°) El día 8 de noviembre de 2005 presentó el actor su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 17 de noviembre de 2005.

6°) La demanda fue presentada el 28 de diciembre de 2005.

7°) La base reguladora asciende a 718.72 euros en cómputo mensual.

8°) El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Rotura tendinosa del manguito de los rotadores del hombro derecho, reintervenido. Acromioplastia y resección quirúrgica de tercio distal de la clavícula derecha, con limitación de la movilidad del miembro superior derecho.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en vía administrativa en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, y otro motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley Procesal laboral, al entender que infringe el art. 134 y 137.5 en relación con el 143 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y Jurisprudencia, interesando la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común por agravación con derecho a prestación.

SEGUNDO: El primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretendiendo una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 8º referido al cuadro patológico y secuelas con la redacción alternativa que propone en el sentido de que se recojan las dolencias que describe de rotura tendinosa del manguito de los rotadores del hombro derecho, reintervenido, acromioplastia y resección quirúrgica del tercio distal de la clavícula derecha con limitación de la movilidad del miembro superior derecho adicionando que condiciona dolor neuropático persistente, y que además padece espondilolistesis cervical a niveles C5- C6 y C6-C7 y en base a la documental obrante a los folios nº 58 a 64, no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, siendo así que debe ser mantenida dicha valoración objetiva e imparcial del Magistrado de instancia así como el informe médico en el que se basó salvo que quede desvirtuada o destruida por otro informe de mayor rigor técnico o de superior categoría científica lo que no ocurre en el caso sometido a Recurso, pues los informes en que se basa ya fueron tenidos en cuenta y valorados por el juzgador de instancia y no prueban el pretendido error y, en todo caso, las posibles contradicciones han de resolverse teniendo en cuenta el dictamen que ha servido de base a la resolución recurrida, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y al no tener la modificación interesada trascendencia para alterar el signo del fallo pues tampoco permitiría la concesión del grado pedido.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por el recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado el demandante que se exponen en el ordinal 2º de los hechos probados, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 8º de los hechos probados, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, presentando rotura tendinosa del manguito de los rotadores del hombro derecho, reintervenido, acromioplastia y resección quirúrgica del tercio distal de la clavícula derecha con limitación de la movilidad del miembro superior derecho, y debe concluirse que, si bien se encuentra impedido para realizar los trabajos propios de su profesión habitual de taxista, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias afectantes al miembro superior derecho que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, especialmente de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luis Francisco , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MALAGA de fecha 15/11/2006 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Luis Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.