Sentencia SOCIAL Nº 1031/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1155/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01031/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2016 0107821
Equipo/usuario: MFV
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001155 /2016
Procedimiento origen: DEMANDA 0000627 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Anton
ABOGADO/A: MARIA CARAVACA CABALLERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. DÑA. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.
En Albacete, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DE SM EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1031/17
En el Recurso de Suplicación número 1155/16, interpuesto por la representación legal de Anton ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Toledo , de fecha 22-02-2016 , en los
autos número 627/15, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo recurridos INSS Y TGSS.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Desestimando la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE formulada por D. Anton , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- D. Anton , con DNI. NUM000 nacido el NUM001 de 1957 se halla afiliado y en alta en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo profesión habitual la de camarero en restaurante hostal, teniendo acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de S.S. 28/02324578/64.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2012 se dictó resolución en virtud de la cual se declaró al actor afecto de lesiones permanentes invalidantes (baremo 071) reconociendo una indemnización de 690 euros, con la cobertura de la Mutua Fremap.

Según dictamen propuesta de 1 de octubre de 2012 padecía a tal fecha: 'tendinosis sin rotura de SE e infraespinoso del MSI, no dominante'. Como limitaciones orgánicas y funcionales 'movilización de MSI, no dominante, con elevación y abducción conservada. Rotación a nuca y a glúteo. Movilidad del codo y mano normal. Fuerza en mano derecha 20, en izq: 17'.



TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de parte con la contingencia de enfermedad común, se dicta con fecha 19 de enero de 2015 informe médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: 'lesión Slip hombro izquierdo (rotura labrum anterior e inserccio Plb). Hematuria franca en estudio (Iqx Tm hace 5 años), gonalgia bilateral en estudio'. Como limitaciones orgánicas y funcionales figuran 'Hombro izquierdo, dolor a palpación AC, cicatrices buen aspecto. BAA: flex: 100º abd 85º, RI a glúteo ipsilateral y RE a oreja mismo lado. No atrofia muscular significativa. BAA col cervical con limitación en últimos grados de flexión y rotación a la izq. Col lumbar: no contractura muscular significativa. Espinopresión no dolorosa. DDS>20 cm. Sin signos de radiculopatía aguda actual. Refiere hematuria franca.' El médico evaluador concluye que el demandante se halla intervenido del hombro izquierdo recientemente y en tratamiento de rehabilitación así como no existe una relación causal en el encadenamiento anatomo-clínico entre las secuelas que motivaron la resolución de LPNI del año 2012 y el cuadro lesional actual.



CUARTO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 19 de enero de 2015 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 13 de febrero de 2015 por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente interesada por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar en tratamiento médico así como por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada expresamente mediante resolución de 26 de marzo de 2015.



QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente absoluta y subsidiariamente total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1120,37 euros/mes y fecha de hecho causante el 20 de enero de 2015.



SEXTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: -Omalgia izquierda, lesión SLAP hombro izquierdo intervenido quirúrgicamente en septiembre de 2014.

En revisión del servicio de traumatología de marzo de 2015 presenta 'dolor a la palpación AC y trapecio izq, BAA flex 120º, abd 100º, rot int a trocanter-glúteo. RE no llega a contactar con cabeza. Gana muy poco en pasivo con bastante dolor. Resistidos dolorosos. Hawking +'. En abril de 2015 se aplica radiofrecuencia de nervio supraescapular izquierdo, ganando en movilidad activa, flexión 130º abducción 120º. En revisión de mayo de 2015 en consultas de rehabilitación se informa a fecha 26 de mayo de 2015 que causa alta en fisioterapia por situación estacionaria, prescribiéndose ejercicios domiciliarios y derivando a especialista y MAP.

-síndrome de tunel carpo derecho intervenido en noviembre de 2015 realizándose neurolisis externa, en febrero de 2016 presenta inflamación postquirúrgica con mejoría de parestesias y dolor ocasional.

-estrabismo objeto de intervención quirúrgica.

-hematuria, asintomático a fecha de revisión de abril de 2015.

SÉPTIMO.- El demandante consta de alta en el RETA hasta el 31 de octubre de 2012, y como perceptor de subsidio por desempleo hasta el 16 de septiembre de 2014. (doc. 12 de la parte actora). El demandante tiene concedido aplazamiento por la TGSS a amortizar entre marzo de 2014 y enero de 2015.'

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Toledo dictó sentencia de 22-2-16 por la que desestimando la demanda, confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y otro motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .



SEGUNDO: El motivo dedicado a la revisión fáctica, presenta una peculiar factura que hace ciertamente difícil realizar un pronunciamiento útil al respecto, en cuanto incurre en defectos formales en su desarrollo. En primer lugar, el motivo afirma que se propone 'la adición de unos nuevos hechos probados', aunque luego no enuncia de manera clara cuáles sean tales hechos probados. Lo único que puede tenerse como tal pretensión de adición, en términos de evidente subsanación, es el texto que se enuncia como 'motivo de la adición'.

Pero aunque fuera de la manera indicada, tampoco sería posible acceder a la pretensión aditiva, en cuanto no se basa en un documento del que pueda derivarse la existencia del pretendido error en la forma exigida por la jurisprudencia en la materia, esto es, directa, material, patente, y no precisada de integración. Por el contrario, se intenta la valoración conjunta de una pluralidad de informes médicos, en relación a un informe pericial, en una operación vetada en esta alzada, en cuanto supondría la realización de una comparación compleja reservada a la instancia, que implicaría sin más la simple y llana sustitución del objetivo e imparcial criterio de la juzgadora a quo, por el más interesado de la parte.

Por lo demás, debe recordarse que tanto la valoración de los informes médicos, como la más específica de las pericias, se rige por las reglas de la sana crítica, y solo puede ceder el criterio de la instancia, si el parecer médico postergado goza de una especial e ineludible relevancia científica, o el utilizado incurre en patentes errores, nada de lo cual ocurre en el caso que nos ocupa.



TERCERO: Por último, se intenta la revisión jurídica, con cita de infracción del art. 137 de la LGSS , aplicable todavía por motivos de derecho inter temporal, por considerar que debió reconocerse al interesado en situación de invalidez permanente total, como se tenía solicitado, sin que se planteen ya el resto de cuestiones suscitadas en la instancia, incluida la no cobertura en el caso concreto, del riesgo consistente en la invalidez permanente parcial.

Dicho lo anterior, la valoración necesaria para la resolución del recurso, debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Queda por decir que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del TS, las indicadas operaciones valorativas deben realizarse en relación al contenido funcional general de la categoría, tal como se deriva del convenio colectivo aplicable, o de la configuración notoria de la profesión, y no de lo que resulta en el concreto puesto de trabajo.

Dicho lo anterior y como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como de las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, el demandante se declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes en octubre de 2012, por padecer tendinosis sin rotura de SE e infraespinoso del MSI, no dominante, sin limitaciones significativas, en los términos descritos en la sentencia de instancia.

Con independencia de lo anterior, se inició expediente de calificación a instancias del interesado, estando afecto el demandante de las siguientes dolencias: -Omalgia izquierda, lesión SLAP hombro izquierdo intervenido quirúrgicamente en septiembre de 2014, en revisión del servicio de traumatología de marzo de 2015 presenta 'dolor a la palpación AC y trapecio izquierdo, BAA flexión 120º, abducción 100º, rot interna a trocánter-glúteo RE no llega a contactar con cabeza. Gana muy poco en pasivo bastante dolor, resistidos dolorosos, Hawking +', En abril 2015 se aplica radiofrecuencia de nervio supraescapular izquierdo, ganando en movilidad activa, flexión 130º, abducción 120º, en relación de mayo de 2015 en consultas de rehabilitación se informa a fecha 26-5-15 que causa alta en fisioterapia por situación estacionaria, prescribiéndose ejercicios domiciliarios y derivando a especialista y MAP.

-Síndrome del túnel carpiano derecho intervenido en noviembre de 2015 realizándose neurolisis externa, en febrero de 2016 presenta inflamación postquirúrgica con mejoría de parestesias y dolor ocasional.

- Estrabismo objeto de intervención quirúrgica - Hematuria, asintomático a fecha de revisión de abril de 2015.

Pues bien, como se señala en la sentencia de instancia, de todas las indicadas, carecen en este momento de la cualidad de permanentes e irreversibles, por estar pendientes de estudio y/o tratamiento, la dolencia de la muñeca derecha, y la limitación visual, y por otro lado la hematuria se encuentra asintomática, y carece de relevancia funcional en el momento presente.

En consecuencia, el cuadro relevante a los efectos valorativos que ahora nos interesan, se refiere a la afectación del hombro izquierdo, que por su propia naturaleza y tal como acabamos de describir, contraindican la realización de posturas o gestos forzados, y de grandes esfuerzos físicos. Pero tales requerimientos no son constitutivos de forma nuclear de la profesión del interesado como camarero autónomo. En efecto, la limitación funcional descrita afecta a los grados más amplios y extremos de movilidad, pero no a la gestualidad ordinaria, ni tampoco a los esfuerzos más comunes y menos exigentes, que son los precisos en la indicada profesión como camarero.

Es seguro que algunos gestos y funciones concretas, pueden verse condicionadas en su realización, pero no existe indicio alguno de que aquellas limitaciones sean tan frecuentes y significadas, que afecten al núcleo esencial de la profesión de camarero, que al atender barras o mesas, no precisa de grandes requerimientos funcionales, entendidos como gestos extremos que afecten a los grados condicionados de la articulación, ni de movilidad especialmente exigente, con el hombro no rector.

En fin, al concluir que el demandante no se encuentra en este momento incapacitado para su profesión habitual, la resolución de instancia se muestra plenamente ajustada a derecho, procediendo por ello su confirmación, previa desestimación del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Anton contra la sentencia dictada el 22-2-16 por el juzgado de lo social nº 1 de Toledo , en virtud de demanda presentada por el indicado contra el INSS y la TGSS, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1155 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.