Sentencia SOCIAL Nº 1031/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2261/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AMS
SENT. NÚM. 1031/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 26 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2261/17 , interpuesto por D. Javier contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 24 de marzo de 2017 , en Autos núm. 195/2016, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

Primero .- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Javier en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2017 , por la que se dictó el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D Javier contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.

Segundo .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- D. Javier , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1964, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , en el Régimen General, fue declarado por resolución del INSS de fecha 14-5-2008, en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peón de la construcción y peón agrícola.

Dicha resolución preveía como fecha a partir de la cual se podía proceder a la revisión la de 1-5-2010.

Aquella resolución se sustentaba en el dictamen del EVI de fecha 7-5-2008 (F 35 vuelto de los autos).

2º . En expediente de revisión , en fecha 1/6/2012 se emite dictamen propuesta por el Evi en el que consta que propone que no procede la revisión de grado de incapacidad permanente total que tiene ya reconocido por no haber experimentado agravación las lesiones que dieron lugar al mismo ; en dicho dictamen se prevé 'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 1/5/2014'. Y ello previamente en fecha 21/5/2012 se emite informe médico de valoración de la capacidad laboral (folio 43 vuelto y siguientes de autos) El Inss dicta resolución en fecha 1/6/2012 por la que resuelve denegar la petición al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido. Añade que dicha calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 1/5/2014 En fecha 17/6/2013 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social n.º 6 de esta ciudad ;dicha sentencia desestima la demanda del actor contra Inss y es confirmada en suplicación.

3º .-En fecha 5/12/2014 el actor presenta solicitud de revisión de incapacidad.

En fecha 27/1/2015 el medico inspector emite informe médico de revisión de oficio de grado de incapacidad permanente (obra al folio 53 y siguientes). En dicho informe consta diagnóstico de revisión actual diabetes compl no esp tipo II no esp incontrolada, diagnostico secuelas de fractura tibia derecha, sindrome metabolico , dm II complicada. Se da por reproducido el informe. En el mismo consta 'paciente de 50 años, en situacion de ipt desde 7/5/2008 por secuelas de fractura tibias derecha, solicita revisión grado. A la patologia señalada se asocia un sindrome metabolico con dm II de larga evolución con mal control metabolico y afectación sistemica multiple, retinopatia diabetica no proliferativa moderada pendiente de realizar tto con laserterapia con av bilateral de 1. Insuficiencia renal crónica estadio III b secundaria a nefropatia diabetica con mdrd de 31,4 ml/min . Polineuropatia con afectación de mmii y manos con sensación de parestesias, hipeotrigliceridemia , hta en tto con irregular control. Obeso tipo II (1,72 /104 kg), estigmas de insuficiencia venosa periferica asociada en ambos MMII con dermatitis ocre.

En fecha 29/1/2015 el Evi emite dictamen propuesta en el que propone que no procede la revisión de grado de incapacidad permanente total que tiene ya reconocido por no haber experimentado agravación las lesiones que dieron lugar al mismo ; en dicho dictamen se preve 'esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 1/1/2017'.

El Inss dicta resolución en fecha 29/1/2015 por la que resuelve denegar la petición al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido. Añade que dicha calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir de 1/1/2017 4º . Presentada solicitud de revisión de grado de incapacidad por el actor , en fecha 8/1/2016, el Inss dicta resolución en fecha 15/1/2016 por la que resuelve denegar su petición al no haber transcurrido el plazo establecido en la resolución de fecha 29/1/2015 a partir del cual podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 143.2 de LGSS 5º .- No conforme con esta resolución, la demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada por el INSS.

6º .- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 918 euros mensuales.

7º . En fecha 2/12/2015 se emite informe, historia general de vascular, por servicio de Angiologia y cir vascular; consta en juicio clinico ulcera en 1º dedo de pie derecho. Tto: septrin forte 1 cap cada 12 horas 12 dias, curas locales con cristalmina, hemovas 600 1 cop cada 12 horas.

En fecha 19/11/2015 se emite informe, hoja revisión de pie diabetico, por servicio de Angiologia y cir vascular; consta que acude con cuadro de dolor en mmii con deambulación, le aparece en plantas de los pies, y asocia a parestesias, refiere debilidad generalizada con dificultad a la movilización.

En fecha 6/11/2015 se emite informe, hoja revisión de pie diabetico, por servicio de Angiologia y cir vascular; consta que acude con cuadro de dolor en mmii con deambulación, le aparece en plantas de los pies, y asocia a parestesias, refiere debilidad generalizada con dificultad a la movilización. Exploración miembro isquemico con lesiones secas, obliteración proximal bilateral En fecha 11/6/2015 se emite informe, hoja de evolución, por servicio de nefrologia general, consta en juicio clinico enfermedad renal crónica estadio 3 b secundaria a nefropatia diabetica'.

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Javier , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS .

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO : En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO : En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado primero, con base en los folios 71 vuelto y 76 de las actuaciones, a fin de que se añada al mismo el siguiente párrafo: 'La referida resolución de 14 de mayo de 2008 reconoce la invalidez permanente total derivada del siguiente cuadro clínico: Accidente de tráfico con fractura diafisaria de tercio medio de tibia derecha, intervenida en febrero de 2006, realizándose reducción cerrada y enclavamiento endomedular en clavo tibia Ao universal. Insuficiencia venosa crónica en pierna derecha'.

-Del hecho probado cuarto, con base en los documentos obrantes a los folios 68, 69 vuelto y 58 vuelto, solicitando la siguiente redacción: 'El actor por escrito de 8 de enero de 2016 solicita la revisión del expediente administrativo de revisión de grado en el que se dictó la resolución de 29 de enero de 2015.

Esta solicitud es resuelta por el INSS por resolución de 15.1.2016 desestimando la misma por no haber transcurrido el plazo fijado en la resolución de 29.1.2015 y ello conforme establece el artículo 143.2 de la LGSS '.

-Del hecho probado séptimo, al que deberá añadirse el siguiente párrafo: 'Consta además al folio 103 informe del Dr. Romeo emitido el 21.6.2016 en el que se recoge la existencia de una 'diabetes mellitus tipo 2 con mal control metabólico y múltiples complicaciones tardías: retinopatía, insuficiencia renal crónica grado 3, polineuropatía, hipertensión arterial, hiperlipemia mixta severa, obesidad grado II de IMC.

Consta asimismo al folio 100 Hoja de Evolución del Servicio de Oftalmología de 12.11.16 que presenta 'una retinopatía diabética moderada severa PRFC AO.

Igualmente consta a los folios 98 y 99 Hoja de evolución del pie diabético del actor en el que consta, formado por la doctora Beatriz , que nos encontramos con 'pie diabético neuroisquémico MID'.

Por último consta al folio 95 que el 6.3.2017, dada la gravedad que presenta el actor en la nefropatía diabética grado 3 que padece, es ingresado en el servicio de angiología y cirugía vascular para realizarle un acceso vascular para comenzar el tratamiento con hemodiálisis'.

-Adición del hecho probado octavo, con base en los folios 93 a 111, con la siguiente redacción: 'El demandante actualmente padece diabetes mellitus tipo II en tratamiento con insulina, mal controlada y muy descompensada, provocando infecciones, neuropatía diabética en MMII y tendinopatía del supraespinoso, retinopatía diabética moderada-severa, pie diabético neuroisquémico y nefropatía diabética estadio 3 en predialisis'.

De las propuestas modificaciones, procede acceder parcialmente a la revisión del hecho probado cuarto, en cuanto a la necesidad de hacer constar expresamente que mediante el escrito de 8.1.2016 el recurrente solicitó la revisión del expediente administrativo de revisión de grado resuelto por resolución de 29.1.2015.

Por el contrario, el resto de la revisión fáctica propuesta no puede prosperar, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, lo que conlleva la denegación de la adición propuesta en el hecho probado primero por innecesaria, habida cuenta que la comparación entre los cuadros clínicos a efectos de la revisión por agravación ha de establecerse entre los establecidos en el expediente de 2012 y de 2015; así como la del resto de modificaciones interesadas, por cuanto las patologías propuestas se incluyen en su totalidad en la redacción original del hecho probado tercero.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO : Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO : La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 143.2 de la LGSS , en relación con el artículo 137.1.c), por considerar que no se ha solicitado una nueva revisión del grado de incapacidad ya reconocido, sino la reapertura del expediente que denegó dicha revisión mediante resolución de 29.1.2015, la cual debe ser dejada sin efecto mediante el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta por agravación de su estado.

En primer lugar y atendida la revisión del hecho probado cuarto que ha sido estimada, ha de admitirse que lo solicitado por el recurrente mediante su escrito de 8.1.2016 fue la revisión del expediente administrativo de revisión de grado resuelto por la resolución del INSS de 29.1.2015, y no la incoación de un nuevo expediente de revisión por agravación como erróneamente entendió la entidad gestora, pretensión de la parte que debe considerarse ajustada a derecho, por cuanto el incumplimiento del plazo legal para demandar, al no haberse interpuesto en el periodo de 30 días posterior a la notificación de la resolución reseñada, no produce la caducidad del derecho y no impide, tras nueva reclamación previa, formular, en plazo, nueva demanda, en tanto en cuanto el derecho material no haya prescrito o caducado (TSJ Cataluña 8-2-08).



SEXTO : Sentado lo anterior y centrándonos en la impugnación de la denegación de la revisión de grado producida por la resolución del INSS de 29.1.2015, ha de indicarse que procede la revisión, por agravación, del grado invalidante reconocido, al amparo del art. 143 de la Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , vigente a la fecha del expediente que nos ocupa) cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 137 de la L.G.S.S .

en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado.

En el presente caso, han de compararse los cuadros clínicos reconocidos al actor en los expedientes de revisión de grado de 2012 y 2015 en aras a valorar la existencia de la agravación alegada, y en cuanto al primero, consta recogido en la sentencia reseñada en el hecho probado segundo de la impugnada, siendo el mismo el siguiente: Hombro doloroso postraumático. Capsulitis retractil. Fractura de tibia y perone derecho en 2006.

Hipertensión arterial. Dislipemia y diabetes. Intervenido el 20-05-2011 de catarata en OI, con ingreso y salida el mismo día, constando que el postoperatorio transcurrió sin incidentes. OD y OI: retina aplicada, macula de aspecto normal, no signos de RD.

De la comparación de dicho cuadro con el recogido en el inalterado hecho probado tercero de la sentencia impugnada, no se deduce la existencia de la agravación propuesta en la demanda y el recurso que nos ocupa, por cuanto el actor continúa padeciendo las mismas enfermedades principales, a saber, las secuelas de la fractura de tibia derecha, HTA, dislipemia y diabetes, añadiéndose en la actualidad como enfermedades más significativas una serie de patologías derivadas del mal control metabólico de la indicada diabetes, el cual, tal y como consta al folio 103 del Dr. Romeo , es consecuencia de la nula implicación del recurrente con las medidas no farmacológicas recomendadas, en particular la dieta estricta indicada, destacando la retinopatía diabética, la insuficiencia renal crónica grado III b y la polineuropatía con afectación de MMII y manos con sensación de parestesias.

No obstante, si bien han aparecido nuevas patologías no contempladas en el expediente inicial, su repercusión funcional no justifica el reconocimiento de un grado superior de incapacidad que el inicialmente reconocido, habida cuenta que la retinopatía no tiene repercusión sobre la visión en la actualidad (AV de 1) y la polineuropatía, con especial incidencia en los MMII, implica la imposibilidad de realizar bipedestación o deambulación prolongadas, así como esfuerzos físicos moderados o que impliquen sobrecarga de dichas extremidades, lo que no le priva de capacidad para realizar actividades de carácter sedentario y exentas de tales requerimientos.

Por otra parte, la insuficiencia renal crónica diagnosticada al actor (ERC) se produce cuando se sufre una pérdida gradual y permanente de la función renal. Dicha enfermedad no tiene cura, y en función de su gravedad, se divide en cinco etapas o estadios, de modo que en la fase III b el riñón presenta un daño moderado, lo que no justifica el mayor grado de incapacidad solicitado, por cuanto, como ya expuso esta Sala en su sentencia de 23-3-2011, nº 774/2011, rec. 67/2011 , 'la insuficiencia renal en grado III , que junto a los padecimientos precedente, es a lo que la parte asigna el grado invalidante solicitado, aun que se aceptara como deficiencia marcada o importante, no comporta por si mismo dicha imposibilidad absoluta para toda actividad laboral. Por otra parte, si se examina los criterios para la asignación del porcentaje de discapacidad atribuible a deficiencias del riñón del RD 1971/199 , solo asigna el carácter grave cuando se precisa tratamiento dialítico continuado (clase 4)'. Y al hilo de esta última exigencia, en la actualidad el actor se encontraría en situación de predialisis (informe de 6.3.2017), por lo que no concurría la referida exigencia de sometimiento a tratamiento dialítico continuado.

En suma, la repercusión funcional de las nuevas patologías diagnosticadas no justifica el reconocimiento de un grado superior de incapacidad que el inicialmente concedido, por lo que procede confirmar la Sentencia de instancia que en tales términos se pronuncia y desestimar el recurso que en su contra se formaliza.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Javier contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 24 de marzo de 2017 , en Autos núm. 195/2016, seguidos a instancia de D. Javier , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80. . Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.