Sentencia SOCIAL Nº 1031/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2467/2021 de 02 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1031/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de Junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2467/2021, interpuesto por DON Onesimo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 15 de Julio de 2021, en Autos núm. 487/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Onesimo en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de Julio de 2021, con el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Onesimo frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES se absuelve al demandado de las pretensiones esgrimidas en demanda'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'I.-D. Onesimo, mayor de edad vecino de Linares (Jaén), con DNI num NUM000, ha prestado servicio por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Linares entre el periodo 22 de agosto de 2019 a 21 de febrero de 2020, con la categoría de albañil, a través de un contrato temporal de obra o servicio determinado de 'interés social/fomento de empleo agrario', percibiendo un salario bruto de 1.050,00 euros mes incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

II.-La Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, oficina SAE, remite comunicación al Ayuntamiento de Linares en fecha 5 de julio de 2019:

- oferta 01-2019-31836, ocupación ALBAÑILES- OFICIALES DE PRIMERA, con listado de candidatos que se ajustan a la misma, entre los que se encuentra D. Onesimo, como candidatura idónea.

III.-La contratación se realiza al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo. (BOJA 12/01/2016).

IV.-El 5 de julio de 2016 fue publicado en el BOP Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016; 'Artículo 1.-Ámbito funcional. El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones. Artículo 2.- Ámbito personal. El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016. Artículo 3.- Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido. Artículo 4.- Legislación supletoria. En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP.' Los salarios se concretan en Anexo según grupo.

En fecha 16 de junio de 2017 en sesión de Comisión Negociadora del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares se trató sobre la UTILIZAR Y MANTENER LOS EQUIPOS, HERRAMIENTAS Y MATERIALES NECESARIOS EN CADA CASO.

REALIZAR AQUELLAS OTRAS TAREAS AFINES A LA CATEGORÍA DEL PUESTO QUE LE SEAN ENCONMENDABLES Y RESULTEN NECESARIOS POR RAZONES DEL PROYECTO DE LA INICIATIVA DE COOPERACIÓN LOCAL.

VII.-Conforme a la Plantilla Presupuestaria del Excmo Ayuntamiento de Linares (BOP 27/02/2018), puestos relacionados con el puesto de albañilería es el de peón de obras E nivel 13; y oficial de obras, nivel C2, nivel 17, ambos del Departamento infraestructuras urbanas. Salario Anual peón de obras, 23.765,12 €; oficial de obras, 28.832,52 €.

VIII.-Consta en autos certificado del D. Jose Miguel, Secretario General del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES, por el que se certifica que:

'Que en la sesion ordinaria celebrada el 30 de enero de 2019 se adoptó el siguiente:

ACUERDO

3.- PROPOSICION DE LA CONCEJALÍA-DELEGADA DE FUNCION PUBLICA, RELATIVA A LA MODIFICACION DEL ACUERDO/CONVENIO COLECTIVO DEL PERSONAL LABORAL.

Dada cuenta de la Proposición presentada por la Concejalía Delegada de Función Pública, que dice:

'La Mesa General de Negociación (MGN) de este Ayuntamiento, reunida en sesiones de 28 de diciembre de 2018 y 25 de enero de 2019, ha alcanzado por unanimidad Acuerdo de modificación de los instrumentos convencionales que rigen las condiciones laborales de los empleados y empleadas públicas que prestan servicio en esta administración.

Las modificaciones acordadas afectan a dos artículos ya existentes, e introducen un artículo 'ex novo' que crea un complemento retributivo denominado complemento convenio que afecta al personal laboral contratado en el marco de planes, programas e iniciativas de empleo que subvencionan costes salariales. Es objeto de modificación el texto del artículo relativo a Fondo Social.

La gestión de los diferentes Planes de Empleo que desde el año 2013 y como consecuencia de la crisis socio económica ha asumido la administración local, ha derivado en complejas relaciones de prestación de servicio público que varían en función de la naturaleza de cada uno de los Planes, Programas e iniciativas de fomento de empleo que subvencionan los costes salariales del personal temporal.

Existen planes de empleo cuya normativa reguladora determina taxativamente las condiciones salariales de los beneficiarios de la contratación y por tanto, se trata de relaciones de servicio que quedan excluidas de las modificaciones del Acuerdo-Convenio acordadas en MGN. Se trata de relaciones de servicio ínsitas en Planes de Empleo cuyo objetivo es además de ofrecer una posibilidad de empleo a la ciudadanía en el desarrollo de proyectos de interés social, dotar a las personas contratadas de un mayor grado de formación y cualificación en ocupaciones objeto del contrato y cuyo más claro exponente son los Planes de Emple@ de Jóvenes, Mayores de 30 y de 45, convocados por la Junta de Andalucía.

Los sindicatos miembros de la MGN, con el fin de armonizar la redacción hasta ahora vigente en el actual Acuerdo-Convenio relativa al Fondo Social, proponen un nuevo texto, al artículo VII. 4 comprensivo de esta materia, si bien no altera el importe económico que dicho fondo supone en la actualidad.

Por todo lo anterior, la Comisión Informativa de Gobierno Interior y Función Pública que suscribe tras el análisis del Expediente y el oportuno debate, por unanimidad, propone que por el Excmo. Ayuntamiento Pleno se adopte el acuerdo de suscribir y hacer suyos los términos de dicho acuerdo, que se concreta en los siguientes puntos

PRIMERO: MODIFICAR la redacción del art. VII.4 FONDO SOCIAL del Acuerdo-Convenio de Empleados/as Públicos/as del Excmo. Ayuntamiento de Linares, que queda como sigue:

VII. 4 FONDO SOCIAL

(...)

SEGUNDO: MODIFICAR el art. I. 1 in fine, del Convenio Colectivo de personal laboral que quedará redactado:

I. 1 ÁMBITO DE APLICACIÓN

'El presente Convenio establece y regula las condiciones de trabajo y normas económicas, sociales y sindicales para todo el personal laboral del Ayuntamiento de Linares, en cualesquiera de las siguientes modalidades:

Personal Fijo,

Personal con Contrato Temporal.

Pensionistas o Jubilados en los apartados en que se haga referencia a ellos.

Quedan excluidos del ámbito de aplicación de este Convenio, el personal contratado para desarrollo de programas, planes e iniciativas de empleo cuya regulación específico establezca la obligatoriedad de estar sometidos al Convenio Colectivo del personal de programas del Ayuntamiento de Linares, los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas, planes e iniciativos de empleo'.

TERCERO: INCLUIR un nuevo artículo en el texto del Convenio Colectivo de personal laboral con el ordinal 11.7, adecuándose correlativamente la numeración del resto de preceptos convencionales.

II.7 COMPLEMENTO CONVENIO PARA PERSONAL CONTRATADO MEDIANTE SUBVENCIONES

'El personal contratado para el desarrollo de Programas subvencionados podrá percibir un Complemento Convenio de naturaleza retributiva que retribuirá las condiciones especiales de su desempeño y cuya cuantía será determinada en cada caso concreto, con el límite del importe subvencionado en concepto de retribución salarial, adaptándose de este modo el valor del complemento.

Serán por tanto objeto de complemento convenio aquellas condiciones personales de la persona beneficiaria del contrato como conocimiento de idiomas, titulación específica que repercuta directamente en el desempeño, así como condiciones vinculadas directamente al traba;o realizado, esto es, disponibilidad funcional o de otro tipo o bien las especiales particularidades que existían determinados puestos de trabajo.

De conformidad con lo establecido en el art. 26.5 del E. T. el complemento convenio fijado para cada trabajador/a, cuando esté referido a condiciones vinculadas al puesto, en su caso, operará como elemento de compensación y absorción'.

La entrada en vigor del presente Acuerdos se producirá conforme a lo establecido en el art. 70 de la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de Bases de Régimen Local .'

El Excmo. Ayuntamiento Pleno, por unanimidad de los miembros asistentes, acordó prestarle su aprobación y adoptar los acuerdos que en la misma se dicen'.

2020.

Dicho acuerdo fue publicado en el BOP de Jaén en fecha 2 de julio de

IX.-Que en demanda el actor reclama las diferencias salariales entre lo percibido y lo que corresponde a un oficial de obras fijo conforme al Convenio Colectivo del Personal Laboral del Excmo Ayuntamiento de Linares así manifiesta haber cobrado la cuantía de la subvención siendo la misma:

- Salario Base 900,00 € y prorrata de pagas extras:150,00 €. total mensual: 1.050,00 €; habiendo percibido en los 6 meses de trabajo:6.300,00 €.

Y que conforme al salario de un oficial de obras fijo del Ayuntamiento de Linares, debió percibir:

- Salario base: 637,57 €; Complemento de destino: 396,15 €; Complemento Específico: 826,26 €; y prorrateo de pagas extras; 309,99 €. Total mensual: 2.169,97 €. Por los seis meses de trabajo: 13.019,86 €.

Diferencia salarial reclamada: 6.719,86 €.

Solicita de igual modo indemnización por finalización de contrato para obra o servicio determinado, en la cuantía de 253,99, descontada la suma ya percibida'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Onesimo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El Ayuntamiento de Linares (Jaén), contrató por el periodo 22 de agosto de 2019 a 21 de febrero de 2020 mediante contrato de trabajo de naturaleza temporal de obra o servicio determinado de interés social / fomento de empleo agrario al trabajador demandante con la categoría de albañil, teniendo el Ayuntamiento demandado, Convenio Colectivo propio (BOP Jaén nº 36 de 13-02-2002). El demandante, percibió el importe de la subvención, por cuantía de salario bruto de 1.050 €/mes, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, ascendiendo el total por los seis meses de trabajo a 6300 €. Considerando que le era de aplicación el Convenio Colectivo del personal laboral de dicho Ayuntamiento, formuló demanda para que se les abonase las diferencias salariales conforme a lo que le corresponde un oficial de obras fijo por el periodo indicado, por importe total de 6.719,86 €, así como una indemnización por finalización del contrato de la cuantía de 253,99 €, descontada la suma ya percibida.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda, y contra ella se formaliza el presente recurso de suplicación que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se interesa la modificación del hecho probado cuarto, segundo párrafo, con base en la documentación que reseña, proponiendo la siguiente redacción:

'Que el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por las Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, nunca se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén pues no fue firmado por la parte social. Además el mismo perdió su vigencia el día 31/12/2018, pues según su artículo 3 a dicha fecha queda automáticamente extinguido'.

La propuesta modificación debe ser desestimada por innecesaria, habida cuenta que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia consta expresamente, con valor de hecho probado, que la vigencia del citado Convenio Colectivo expiró el 31/12/18, por lo que no debió ser invocado por el Ayuntamiento demandado.

TERCERO: 1. En el motivo articulado al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS, se invoca la infracción del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, obrante como documento nº 9 de la parte actora (folios 54 al 56), así como la infracción de los artículos 2, 3.5 y 15.1 ET, y los artículos 9.1 y 24.1 CE, y la jurisprudencia que cita, que en aras a la brevedad se da por reproducida.

En síntesis, se concreta la controversia objeto del presente recurso, a resolver si le resulta de aplicación al recurrente, que presta servicios para el Ayuntamiento demandado, por mor de los programas de empleo, el Convenio Colectivo del Personal Laboral a su servicio, o por el contrario, sus retribuciones se deben ceñir a lo percibido por el Ayuntamiento como subvención que viene regulada para los planes de empleo, en la Ley 2/2015 (BOJA 12-01-2016).

Por su parte, el Ayuntamiento impugnante, alega que la contratación del actor se realizó al amparo de la ley 2/2015 de 29 de diciembre, de medidas para la inserción laboral del Parlamento de Andalucía, y del Acuerdo de la Comisión Negociadora del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, que fue aprobado por unanimidad por el Pleno del Ayuntamiento en sucesión de 30/1/19, siendo publicado en el BOP Jaén de fecha 2-07-2020, y en cuyo artículo 11.7, se fija que el personal contratado para el desarrollo de programas subvencionados podrá recibir un complemento Convenio...'. Y el actor, según obra en su contrato laboral aceptó su retribución conforme al indicado artículo 11.7. Añadiendo que el demandante realizó en el ámbito de sus actividades conforme a sus circunstancias concretas las funciones de albañil que se encuentran de forma detallada recogidas en el cuaderno de seguimiento semanal de su tutor (folios 11 al 43 expediente personal), tratándose de actividades y funciones distintas, diferentes y diferenciadas de las del resto del personal laboral de la corporación municipal, conforme al cuaderno de seguimiento, siendo distintas al del resto del personal laboral por lo que no era de aplicación la jurisprudencia citada por el recurrente.

2. Para la resolución de la presente controversia, sustancialmente igual que la de otros Ayuntamientos de la provincia de Jaén, debemos partir de la distinción entre aquellos Ayuntamientos que no tienen Convenio Colectivo propio, de aquellos otros, como el del Linares, que sí lo tienen ( STS 1-07-2020).

A tal efecto, la Ley 2/2015 de 29 de diciembre (BOJA 12-01-2016), obliga al Ayuntamiento, a contratar al actor bajo alguna de las modalidades que se contemplan en el Estatuto de los Trabajadores, al decir, en el artículo 12 de aquella Ley 2/2015: '1. Efectuada la selección de las personas destinatarias, los Ayuntamientos procederán a su contratación, utilizando la modalidad de contrato de obra servicio determinado, por un periodo mínimo de tres meses, debiendo formalizarse por meses completos, hasta un máximo de seis.

Los contratos que se formalicen con las personas destinatarias a las que se refiere la letra a del artículo 8 de esta Ley tendrán una duración de seis meses.

2. Los contratos se concertarán a jornada completa'.

Por ello, ya se hacía eco de dicha problemática la STS de 22-05-2020, y especialmente las SSTS de Pleno de 6-05-2019 (rcuds 608/2018 y 445/2017), razonando que la normativa invocada de la Junta de Andalucía, no era fuente de la relación laboral, ' dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE .'Rechazándose la normativa del Ayuntamiento que excluye a dichos trabajadores de la normativa laboral, ya que como dicen las SSTS mencionadas: 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'.Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'. Es dable concluir, que la regulación por la que debe regirse dichos trabajadores es la prevista en el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación.

Y así se expresaba la STS del 7-11-2019 (rcud 1914/2017), al decir, que existiendo en este caso un Convenio Colectivo propio para el personal laboral del Ayuntamiento demandado, la retribución debe ajustarse a lo contemplado en el mismo para los trabajadores de su misma categoría profesional, sin que pueda obstar a ello el hecho de que en aquel Plan de empleo pudiere contemplarse una cuantía inferior como ayuda o subvención del puesto de trabajo. Literalmente, en su fundamento cuarto se decía:

'El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 (RJ 2019 , 2884 ) y 445/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE (RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones.'

Así lo viene a expresar la STS núm. 564/2020 de 1 julio (rcud 3817/2017), al exponer que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa, en este caso el Acuerdo sobre Condiciones de Trabajo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Alcalá de Henares y no las establecidas en las Órdenes que regulan las subvenciones del programa de inserción laboral para personas desempleadas, en el marco del cual fueron contratados.

Y en iguales términos, se pronuncia la STS núm. 401/2020 de 22 mayo (rcud 435/201), al decir que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa, en este caso del Ayuntamiento de Aranjuez, y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

En relación al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira, se produjo el mismo pronunciamiento, por STS núm. 758/2019 de 7 noviembre (rcud núm. 1914/2017), expresando que las retribuciones a abonar son las fijadas en el convenio colectivo propio de la empresa y no las establecidas en el contrato por referencia a los gastos subvencionables.

En dicho sentido, esta Sala de Granada, entre otras, en su reciente sentencia de fecha 02-12-2021 (Rec 1393/2021), en relación al Ayuntamiento de Jaén, estima aplicable el Convenio Colectivo de dicho Ayuntamiento, al personal laboral temporal contratado al amparo de los programas de fomento de empleo, razonando que:

'...debemos comenzar recordando la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 , en la que en relación con las diferencias salariales que pudieran establecerse en la negociación colectiva respecto de determinados colectivos de trabajadores, se afirmaba que 'Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art.1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE '. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio'.

De lo anterior cabe concluir que debe ser el convenio colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento demandado, que regula con carácter general las relaciones laborales suscritas por dicha corporación, el que debe aplicarse al contrato de trabajo celebrado entre las partes, sin que sea óbice para ello, la circunstancia de que dicha relación derivase de la aplicación de las previsiones del Decreto 192/2017 de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, ni más en concreto, de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se establecían las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva, de las Iniciativas de Cooperación Local, en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, publicada en el BOJA de 6/9/18.

Y dicha conclusión, viene ratificada por el ordinal cuarto de esta última norma, al exponer que:

'La subvenciones para la contratación realizada por los ayuntamientos de los colectivos señalados en el apartado 2.a).1 del cuadro resumen de la Orden de 20 de julio de 2018, consistirán en un incentivo derivado de la contratación utilizando la modalidad de contrato por obra y servicio determinado por un periodo mínimo de seis meses y máximo de 12 a jornada completa, que se determinará tendiendo la duración del contrato y el grupo de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con las cantidades reflejadas en el siguiente cuadro (...)'

Por tanto, al margen del establecimiento de un incentivo a la contratación, en función de la duración del contrato y de la jornada de trabajo, no se establecía en la citada norma, disposición alguna respecto a las condiciones laborales de la contratación, por lo que se debe de estar, con carácter general, a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores y al correspondiente convenio colectivo de aplicación, lo que en materia retributiva implica reconocer al trabajador el salario previsto para su categoría profesional o equivalente en la relación de puestos de trabajo regulada en el indicado convenio.

En este sentido, la STS de 1 de julio del 2020 , ya expuso que: '1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio. (...).

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

Y es que la doctrina expuesta, resulta de aplicación, incluso para el supuesto de exclusión expresa por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento que resulte demandado, de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia del TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019 ), resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009 ), que 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...)

Por consiguiente, la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución , debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'.

Y concluye razonando que ' Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional'.

En los mismos términos, la sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA número 234/21, de 28/1/21, recordaba que: 'el principio de igualdad no obliga, desde luego desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado su condiciones de empleo, si es que consideran que por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse a la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados'.

E igualmente, en relación al Ayuntamiento de Andujar (Jaén), esta Sala de Granada, se ha pronunciado en reciente sentencia de fecha 14-12-2021 (Rec 1449/2021), concluyendo con la aplicación de aquel Convenio del Ayuntamiento, al personal contratado bajo los planes de fomento al empleo.

Por último, difícilmente puede resultar aplicable al actor, el Acuerdo de la Comisión Negociadora del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, publicado en el BOP Jaén de fecha 2-07-2020, dado que su contrato ya no estaba en vigor, al haberse extinguido el 21 de febrero de 2020.

Por los razonamientos expuestos, procede estimar la aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Linares (Jaén), al demandante, actual recurrente.

CUARTO: 1. Partiendo de lo anterior, el demandante expone en su recurso que habiendo desarrollado las funciones de albañil, haciendo las funciones propias de dicha categoría profesional, se le debe de aplicar a efectos retributivos el salario de un albañil del Ayuntamiento de Linares, estando dicho puesto de trabajo recogido en la Plantilla Presupuestaria (documento número ocho, folio 32 o 45 de la prueba de la parte actora), siendo así que las funciones que ha realizado el actor son las que certifica la Jefa del Departamento de Función Pública (documento 11 folio 83 del ramo de prueba documental de la actora) y que son ratificadas en el hecho probado sexto de la sentencia, sin que el hecho de tener nombrado un tutor y realizar las hojas de seguimiento suponga obstáculo alguno, por cuanto dicha exigencia es sólo y exclusivamente para justificar ante el SAE que el trabajador ha realizado funciones con respecto a las que figuraban en su demanda de empleo.

2. No obstante, en el presente caso no ha resultado acreditado que por el demandante se hayan realizado las fundamentales tareas que definen la categoría profesional de oficial de obras, respecto de la cual se solicitan las diferencias salariales en la cuantía reclamada.

Y ello por cuanto, tal y como se indica en la sentencia impugnada y a diferencia de la categoría de peón de obras, igualmente existente en la Plantilla Presupuestaria del Ayuntamiento demandado, la categoría profesional de oficial exige la realización de una serie de tareas dotadas de cierta complejidad, autonomía y capacidad de dirección de grupo, tal y como puede deducirse de la descripción de dicha categoría profesional que se realiza en el Convenio colectivo general del sector de la construcción, al que puede acudirse de forma ilustrativa ante la falta de regulación de las categorías profesionales en el convenio del Ayuntamiento demandado, y en cuyo anexo X se describe al grupo profesional en el que se encuadra la categoría de oficial como aquel en el que 'se incluyen trabajadores que, dependiendo de otros de más alta cualificación, ejecutan tareas que requieren conocimientos técnicos y prácticos avanzados del oficio o de la profesión, ya que desempeñan sus funciones con cierta autonomía. Coordinan o realizan un seguimiento de pequeños grupos de trabajadores de menor cualificación y experiencia'.

Por el contrario, de las concretas tareas realizadas por el actor que constan acreditadas en las hojas semanales aportadas al expediente administrativo, se deduce que de forma efectiva el actor ha realizado actividades de albañilería auxiliares y subalternas, al consistir, según se relaciona a los folios 22 al 52 del citado expediente, en recogida y limpieza de escombros, colocación de adoquines y picado de rodapiés, enlucido de zócalos, realización de mezclas en hormigoneras, arreglo de ventanas, preparación de mezclas, picado de zanjas y canalización de tubos del agua, etc., actividades que se encuadran plenamente en las correspondientes a la categoría de peón albañil, y que se describen en el citado convenio de la construcción conforme al siguiente listado:

'1. Limpieza y ordenación del centro de trabajo.

2. Actividades auxiliares realizadas de modo manual, tales como: elaborar hormigones, pastas y adhesivos; sanear y regularizar soportes para revestimiento; aplicar imprimaciones o pinturas protectoras.

3. Transporte y manipulación de materiales por medios manuales o mediante la utilización de equipos de trabajo sin motor (carretillas, traspaletas, etc.).

4. Manejo y utilización de herramientas manuales y equipos de trabajo no motorizados que no requieran un especial adiestramiento.

5. Manejo de equipos de trabajo motorizados portátiles como, por ejemplo, taladros, radiales, etc.

6. Ayuda en máquinas-vehículos equipos de trabajo.

7. Apoyo y colaboración a sus superiores en la ejecución de los trabajos'.

3. En suma, a diferencia de lo acaecido en el recurso 1573/21 resuelto por esta Sala en la sentencia de 20/1/22, en el que para un supuesto de hecho idéntico se solicitó por la parte actora de forma subsidiaria la diferencia retributiva respecto de la categoría profesional de peón albañil, no pueden ser estimadas las diferencias salariales solicitadas respecto de la categoría de oficial de obra, al no haber sido acreditada la realización de las funciones propias de dicho puesto de trabajo. Cuestión diversa sería si el demandante reclamase las retribuciones propias de un peón, categoría también prevista en la plantilla presupuestaria municipal, que son las que mejor se acomodan a las realidades de las funciones encomendadas y desarrolladas.

No ha pedido el actor condena a diferencias acordes a esta categoría alternativa con carácter subsidiario, por lo que que esta Sala, en aplicación del principio dispositivo, no puede estimarlas, lo que conduce a la íntegra desestimación del recurso que nos ocupa y a la confirmación de la sentencia impugnada, sin imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Onesimo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaen, en fecha 15 de Julio de 2021, en Autos núm. 487/20, seguidos a instancia de DON Onesimo, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2467.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2467.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'